Annaclara Conti,News

Le fasce orarie di reperibilità ed il giustificato motivo di assenza

lunedì 20 giugno , 2011

L’obiettivo di ridurre il forte tasso di assenteismo, sul quale si manifestò un primo consenso in sede sindacale nel 1977 con l’accordo interconfederale del 26 gennaio di quell’anno, è stato realizzato dal legislatore, com’è noto, con la previsione di un sistema di controlli attraverso l’istituzione di fasce orarie di reperibilità, all’interno delle quali i lavoratori malati, anche autorizzati ad uscire dai propri medici di fiducia, devono assicurare la loro presenza nel proprio domicilio per consentire l’effettuazione tempestiva degli accertamenti: prima ancora dell’intervento legislativo che lo ha reso obbligatorio, il rispetto delle fasce orarie è stato, perciò, recepito in termini di precetto proprio in sede di contrattazione collettiva (nel contratto collettivo dei tessili e in qualche altro settore).

L’art. 5, comma 9, e seguenti, della legge n. 638 del 1983, ha tradotto in norma dello stato le regole applicate da alcuni contratti collettivi, demandando, però, la determinazione a convenzioni tra l’Inps e le Regioni o in mancanza ai decreti ministeriali. Il comma 13 dell’art. 5, citato, poi, prevedeva l’emanazione di un altro decreto ministeriale da parte del Ministero del lavoro di concerto col Ministero della sanità al fine di stabilire “le modalità per la disciplina e l’attuazione dei controlli medici secondo i criteri di cui al comma 10”.

Alla legge hanno dato attuazione tre decreti ministeriali del 1984, 1985 e 1986, integrati dai più recenti decreti ministeriali del 18 aprile 1996 e del 12 ottobre 2000, che hanno previsto il vincolo di reperibilità per quattro ore giornaliere, dalle 10 alle 12 e dalle 17 alle 19, e coinvolge tutti i lavoratori, non solo quelli per i quali vige una tutela previdenziale.

Sebbene la legge non ponga un divieto assoluto all’esercizio del diritto del datore di lavoro di effettuare visite di controllo dopo che precedenti accertamenti hanno confermato la diagnosi e la prognosi del medico curante, tuttavia tale divieto può ritenersi implicito nel nostro sistema, ricavandosi dalla funzione degli accertamenti, che non sono destinati ad acclarare se il lavoratore, durante il periodo di infermità, rimanga presso la propria abitazione, bensì per confermare la diagnosi del medico curante (ignorata dal datore, ma conosciuta dal sanitario che effettua la visita) e la relativa prognosi.

In quest’ottica, perciò, una volta accertata la malattia attraverso precedenti verifiche, la pretesa del datore di lavoro di reiterare i controlli giornalmente è priva di senso, poiché deve ritenersi che lo scopo cui essi sono preordinati è già stato positivamente raggiunto. Del resto la decadenza dal trattamento economico per assenza alla visita di controllo, non colpisce i periodi già coperti da precedenti verifiche confermative della durata della malattia, sicchè la reiterazione dei controlli non potrebbe comunque incidere nel senso di ridurre l’entità della prestazione economica. Sicchè l’eventuale insistenza da parte del datore di lavoro in ulteriori visite finirebbe per produrre l’unico effetto di molestare senza ragione il lavoratore ammalato.

Come avverte la migliore dottrina, l’intento emulativo sotteso ad una simile pretesa, può essere, perciò, fonte di responsabilità per danni ove il lavoratore dimostri che da tale condotta ne è derivato un peggioramento delle proprie condizioni di salute.

L’osservanza dell’obbligo di reperibilità costituisce condotta rilevante anche sotto il profilo disciplinare, laddove appaia con ogni evidenza, in considerazione del comportamento del dipendente, che, per citare un esempio, sia stato scoperto a prestare altra attività lavorativa, che il lavoratore non abbia inteso rispettare gli obblighi accessori di buona fede e correttezza cui deve attenersi.

L’insussistenza dell’incapacità lavorativa non esclude la ricorrenza di condizioni fisiche che consentano di uscire di casa. Rispetto a queste ipotesi occorre, perciò, verificare se sussistano specifiche regole che delimitano le restrizioni in esse insite.

Un punto da cui dipende in modo rilevante l’equilibrio del sistema incentrato sulle fasce di reperibilità ruota intorno alle condizioni che legittimano il lavoratore a disattenderle. L’allontanarsi da casa può rispondere ad esigenze diverse e non può pretendersi che il lavoratore debba ritenersi condizionato dall’incombenza della perdita del trattamento economico per soddisfare esigenze meritevoli di tutela.

Il legislatore se n’è mostrato consapevole quando ha escluso la decadenza nel caso in cui il lavoratore si sia allontanato da casa per “un giustificato motivo”(art. 5, comma 14°, l. n. 638/1983).

Senonchè, lo stesso legislatore non fornisce precisazioni sul significato di tale giustificato motivo. Per cui data la genericità della disposizione, inserita in un contesto normativo diretto ad arginare il fenomeno dell’assenteismo, la sua efficacia non può che dipendere dalla maggiore o minore estensione del metro valutativo adottato.

Naturalmente il motivo considerato dalla norma non può essere né assimilato alla forza maggiore o allo stato di necessità, rappresentando rispetto a tali situazioni, che postulano un impedimento assoluto dovuto a causa ineluttabile, un quid minoris, né identificato, all’opposto, in qualunque esigenza in senso soggettivo del lavoratore, a meno di non voler vanificare lo scopo della norma.

Un primo approccio metodologico al problema si deve all’Inps, che con talune circolari ha introdotto il principio dell’urgenza e dell’indifferibilità delle ragioni che giustificano l’allontanamento dal domicilio durante le ore di reperibilità (Circolare INPS n. 134421 AGO dell’8 agosto 1984; n. 11 PMMC/179 dell’8 agosto 1985; 7 ottobre 1996, n. 192).

La giurisprudenza di merito e di legittimità ha, invece, preferito adottare un criterio meno rigoroso, fondato sulla presenza di ragioni valide e serie, in linea con le enunciazioni della Corte Cost. n. 78/1988, che ha respinto parzialmente la questione di legittimità della norma citata, sul presupposto che al lavoratore fosse consentito provare non l’impossibilità assoluta di presenziare alla visita di controllo, ma l’esistenza di un motivo serio ed apprezzabile di assenza dal domicilio.

La giurisprudenza, cioè, si è espressa nel senso che il giustificato motivo sia configurabile nell’ipotesi in cui sussista un ragionevole impedimento, ossia qualsiasi serio motivo di assenza durante la fascia oraria riconducibile a situazioni cogenti o tali da comportare adempimenti non effettuabili in orari diversi da quelli compresi entro le fasce orarie.

Il sindacato in ordine all’efficacia esimente del valido motivo di assenza, è inevitabilmente lasciato al libero apprezzamento del giudice, una volta, è ovvio, che il lavoratore abbia assolto all’onere su di lui incombente di provarne l’esistenza.

In particolare è stato escluso che possano ritenersi cause giustificative dell’assenza: l’essersi recato dal proprio medico curante per sottoporre al suo esame una radiografia; l’assenza giustificata dal bisogno di farsi misurare la pressione arteriosa; l’esigenza per il lavoratore di recarsi presso il medico curante per il periodico controllo dell’evoluzione dell’affezione morbosa e della prescrizione farmacologica; la rimozione di punti di sutura conseguenti a un intervento chirurgico; l’esigenza di riscuotere lo stipendio; la partecipazione alla Santa Messa; l’accompagnare in macchina la moglie sprovvista di patente a fare la spesa.

La casistica giurisprudenziale in materia mostra che una frequente causa di allontanamento dal domicilio durante le fasce orarie è stata giustificata dalla necessità del lavoratore di sottoporsi ad accertamenti o cure presso il proprio medico. In tali specifiche circostanze la giurisprudenza s’è mostrata più rigorosa esigendo la prova a carico del lavoratore che le visite debbano necessariamente svolgersi nell’arco temporale coperto dalle fasce orarie, che siano indifferibili e che siano le uniche ragionevolmente praticabili.

Nella valutazione di tali condizioni dovranno considerarsi i tempi necessari per raggiungere lo studio medico, le probabili attese e gli orari di apertura. In relazione a questi ultimi rilevano quelli effettivamente praticati dal medico di base: la Cassazione ha, infatti, ritenuto che tra gli obblighi di diligenza del lavoratore rientri anche il dovere di informarsi se il proprio medico si trattenga generalmente anche dopo l’orario di visita.

In proposito s’è giustamente osservato che ove esista un’anomala evoluzione della malattia del lavoratore, la necessità di accertamenti o interventi urgenti, il riacutizzarsi dell’affezione morbosa, ovvero anche una ragione di incertezza determinata dalla soggettiva preoccupazione circa lo sviluppo della malattia e dell’esigenza di chiarimenti in proposito che inducano il lavoratore a recarsi immediatamente dal proprio medico curante, si configuri senz’altro il giustificato motivo di esonero del lavoratore dall’obbligo di reperibilità alla visita domiciliare di controllo, ancorchè detta situazione non presenti quei caratteri di impedimento assoluto che caratterizzano la forza maggiore.

Del pari è stata ritenuta giustificata l’assenza alla visita domiciliare in un caso in cui il lavoratore, che si era recato nelle fasce orarie di reperibilità dal proprio medico di fiducia per far accertare se fosse consigliabile la ripresa dell’attività, aveva dimostrato che lo stesso riceveva solo in tali fasce orarie.

In un’altra decisione la S. C. ha ritenuto che fosse giustificata l’assenza alla visita fiscale di un lavoratore che aveva dato dimostrazione di essersi recato, su indicazione del proprio medico curante, presso uno stabilimento termale per un ciclo di cure diretto ad ottenere un più pronto ristabilimento dello stato di salute e corrispondente anche agli interessi economici del datore di lavoro. Egualmente giustificate sono state ritenute le assenze del lavoratore colpito da un forte mal di denti, recatosi d’urgenza dal dentista per un intervento odontoiatrico, e del lavoratore allontanatosi dalla propria abitazione per farsi praticare un’iniezione prescrittagli dal medico curante, essendo, però, stata accertata dal giudice sia l’indifferibilità del trattamento terapeutico, sia che le modalità prescelte dal lavoratore medesimo per realizzare quella indifferibile risultavano, in concreto, indispensabili o le sole ragionevolmente praticabili.

Poiché l’assenza ingiustificata alla visita domiciliare potrebbe essere oggetto di un futuro contenzioso – benchè non sussista un obbligo in tal senso da parte del datore di lavoro, in quanto si ritiene che la decadenza non costituisca sanzione disciplinare – può essere opportuno contestare al lavoratore la mancanza come ragione della decadenza stessa dal trattamento.

Tuttavia, l’omissione del contraddittorio non inficia di per sé la legittimità del provvedimento, che salva la dimostrazione in giudizio da parte del lavoratore di una giustificazione, è pienamente valida ed efficace.

In linea generale non giustificano l’assenza le eventuali autorizzazioni del medico curante a lasciare il domicilio durante le fasce: diversamente opinando si dovrebbe giungere alla conclusione dell’inutilità della normativa sulle fasce orarie, giacchè la permanenza in casa del lavoratore malato verrebbe a dipendere dalla natura della sua infermità, oppure dalla prescrizione del suo medico curante, cioè da eventi del tutto casuali ed incontrollabili, peraltro irrilevanti agli effetti del controllo.

Non condivisibile è la tesi di chi sostiene la legittimità dell’allontanamento dal domicilio del lavoratore per il quale la permanenza nel domicilio stesso si riveli dannosa alla salute, col corollario di una possibile sanatoria mediante la visita ambulatoriale, posta come condizione esimente del mancato rispetto delle fasce orarie.

Al contrario, è appena il caso di ricordare che la decadenza dal trattamento di malattia è collegata dalla legge alla sola mancata reperibilità presso il domicilio entro le fasce orarie di reperibilità, per cui attribuire efficacia sanante, seppur in via eccezionale, alla visita ambulatoriale è quanto meno arbitrario.

Una posizione ancor più radicale a tutela delle “ragioni” del lavoratore malato, sembra averla assunta la Cassazione nella recente sentenza del 21 ottobre 2010, n° 21621, con la quale ha affermato che l’assenza del prestatore di lavoro dal suo domicilio durante le fasce orarie di reperibilità non assume di per sé rilevanza disciplinare, soprattutto qualora tale assenza sia giustificata dalla natura della patologia (specificamente sindrome depressiva ansiosa), ovvero dalla necessità sopravvenuta di rivolgersi al sanitario di fiducia per l’insorgere improvviso di un evento morboso diverso da quello inizialmente diagnosticato. Nemmeno assume rilievo, per l’assenza di intento elusivo ricavabile dalla collaborazione della lavoratrice che s’è sottoposta successivamente ad accertamenti sanitari, la breve esposizione al sole in una spiaggia vicina alla propria abitazione, essendo stato escluso che la circostanza potesse pregiudicarne o ritardarne la guarigione, ferma restando in ogni caso l’evidente sproporzione tra gli addebiti mossi e l’adottata sanzione disciplinare espulsiva.

Il caso è quello di una lavoratrice ammalata che non è stata trovata nel proprio domicilio durante le fasce di reperibilità, né s’è recata alla visita ambulatoriale disposta dal medico fiscale per il giorno seguente, ma nondimeno la sua condotta non è stata ritenuta meritevole della disposta sanzione disciplinare del licenziamento per giusta causa, attesa la gravità del suo stato patologico.

Secondo la Cassazione in questione per giustificare il mancato rispetto dell’obbligo di reperibilità in determinati orari non occorre l’assoluta indifferibilità della prestazione sanitaria da effettuare, ma un serio e fondato motivo che giustifichi l’allontanamento dal proprio domicilio, nel ponderare il quale è imprescindibile l’indagine giudiziale dell’esistenza o non di un preciso intento elusivo della disposizione legislativa di cui all’art. 5, comma 14°, l. n. 638/1983 da parte del lavoratore (o della lavoratrice), nonché il difetto di pregiudizio che l’attività svolta dal lavoratore durante il periodo di assenza dal lavoro abbia arrecato (o possa arrecare), eventualmente aggravandola, alla salute del lavoratore stesso.

Dibattuta è la questione del momento e delle modalità con cui si deve far valere il giustificato motivo.

Alcuni contratti collettivi prevedono clausole che obbligano il lavoratore ad avvisare il datore dell’assenza e quindi dell’inutilità di un’eventuale visita domiciliare (Cfr., tra gli altri, ccnl chimici farmaceutici dell’industria, 12 febbraio 2002, art. 40; ccnl industriali metalmeccanici, 7 maggio 2003, art. 19; ccnl nettezza urbana municipalizzata, 22 maggio 2003, art. 39, parte 6). In questo caso la clausola contrattuale deve reputarsi ammissibile in quanto non possono ritenersi peggiorative della disciplina legale, quindi illegittime, le clausole, come quella in questione, che colmano un vuoto normativo, evitando peraltro che il datore di lavoro si attivi nella richiesta di viste fiscali a vuoto.

La giurisprudenza che s’è pronunciata sul tema ha ritenuto che l’obbligo previsto in sede collettiva rappresenti una sorta di meccanismo di autenticazione preventiva delle assenze e non contraddice quello previsto dallo stesso art. 5, realizzato con la valutazione di giustificatezza a posteriori.

Ove, perciò, il contratto collettivo preveda che il lavoratore assente dal servizio per malattia abbia l’obbligo di comunicare al datore di lavoro l’allontanamento dal proprio domicilio, l’assenza dello stesso lavoratore al momento della visita domiciliare durante le fasce orarie di reperibilità costituisce un’infrazione suscettibile di sanzione disciplinare, restando irrilevante la sussistenza di un giustificato motivo in ordine all’assenza e non valendo come esimente il fatto che il medesimo lavoratore si sia presentato in azienda per riprendere servizio nel turno pomeridiano.

Lo stesso obbligo di preavviso, se ammissibile in quanto vincolo contrattuale, non è ricavabile, però, dal sistema legislativo. Del resto è intuitivo che, anche ammettendo in astratto una tale possibilità, essa di certo non comporterebbe alcun pregiudizio alla facoltà datoriale e dell’istituto previdenziale di attivare i controlli e di procedere alla successiva verifica della giustificatezza o meno dell’allontanamento del lavoratore al domicilio.

Illegittime, in quanto peggiorative delle disposizioni di legge sono le clausole che impongono al lavoratore, in presenza di un legittimo impedimento alla visita di controllo, d’indicare altre fasce orarie di reperibilità, o che, in difetto di accertamento dell’esistenza della malattia, o prima dell’esaurimento delle procedure di controllo, impongano al lavoratore di rientrare al lavoro, in quanto contrarie agli art. 36 Cost. e 2110 c.c.. Con ogni evidenza, infatti, si tratta di clausole che aggravano la posizione del lavoratore, in quanto se l’assenza è giustificata è la legge stessa che lo dispensa dall’osservanza delle fasce orarie.

Una questione particolare è quella del lavoratore che svolga a tempo parziale due attività diverse e la malattia sia tale da determinare incapacità lavorativa solo rispetto a uno dei rapporti di lavoro. Si tratta, qui, di stabilire se il part-timer abbia l’obbligo di osservare le fasce orarie anche nel caso in cui esse coincidano con lo svolgimento dell’attività per la quale sia idoneo.

La dottrina ha osservato che, esclusa l’ipotesi in cui lo svolgimento della seconda attività comprometta o ritardi la guarigione (situazione, questa, nella quale prevale l’obbligo di astensione da ogni prestazione), negli altri casi prevalga il diritto al lavoro. Ne consegue, secondo tale interpretazione, che l’assenza alla visita di controllo deve ritenersi giustificata a meno che il lavoratore diserti la visita ambulatoriale fissata dal medico di controllo, integrante l’ipotesi di decadenza dal trattamento di malattia: mentre, infatti, non appare ragionevole pretendere che il dipendente si renda inadempiente rispetto all’obbligo lavorativo in attesa di un controllo solo eventuale, a diversa conclusione deve pervenirsi allorchè la visita (ambulatoriale) sia certa. Tuttavia se si ritiene che neppure la particolarità della situazione sia idonea a giustificare la perdita del trattamento quale conseguenza della mancata presentazione alla visita ambulatoriale, il datore di lavoro non può che affidarsi, perché possa prodursi detto effetto, al meccanismo del preavviso della visita domiciliare.

La tesi non convince. Infatti, o si ritiene che lo svolgimento di una seconda attività lavorativa sia compatibile con la malattia del lavoratore ed il datore, assunte le prove fornite in tal senso dal dipendente, prenda atto della situazione: e allora non ha senso discutere dell’esito di un’eventuale mancata sottoposizione del lavoratore alla visita ambulatoriale, la quale non potrebbe mai rilevare agli effetti della decadenza dal trattamento economico, che, lo ripetiamo ha presupposti diversi. Oppure si esclude in radice il diritto del lavoratore malato di prestare attività lavorativa durante la malattia, con sicuri problemi di ordine costituzionale del divieto: e allora il controllo entro le fasce di reperibilità non subirebbe condizionamenti ed il lavoratore irreperibile dovrebbe soggiacere alle conseguenze che tale a situazione la legge riconduce.

Annaclara Conti

 

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