Annaclara Conti,News

Malattia del lavoratore subordinato e licenziamento per giusta causa

martedì 26 luglio , 2011

Recentemente la Corte di Cassazione (con sentenza n. 6375 del 21 marzo 2011) è tornata ad occuparsi della questione delle assenze dal lavoro per malattia durante le quali il dipendente è stato colto a svolgere altro che curarsi il malanno, solo apparentemente discostandosi dal consolidato principio giurisprudenziale a stregua del quale lo svolgimento, da parte del dipendente assente per malattia, di altra attività – sia essa lavorativa, hobbistica o ludica – è comportamento che può legittimare l’adozione del licenziamento non solo ove l’espletamento di tale attività permetta di escludere l’esistenza della patologia lamentata, ma anche quando possa compromettere la guarigione o ritardarla (si veda da ultimoCass. 24 aprile 2008, n. 10706).

La Cassazione rileva, infatti, che avendo il lavoratore dimostrato a mezzo di certificazione medica sia dell’Inail sia del medico curante l’esistenza della patologia e l’esigenza di curarla anche con lunghe passeggiate, non comparabili, quanto a gravosità, con l’attività di lavoro cui era addetto, incombeva al datore di lavoro l’onere di dimostrare il contrario e cioè l’incompatibilità della suddetta attività esterna con gli impegni di lavoro.

Sul punto la sentenza si esprime chiaramente, confermando la decisione dei giudici di merito che avevano: “bene evidenziato come la malattia posta a giustificazione dell’assenza del lavoratore abbia trovato ampio riscontro non solo nelle certificazioni mediche relative, provenienti anche dall’Inail, ente previdenziale pubblico, ma anche in puntuali esami strumentali corredati da analitiche diagnosi. In questo quadro, il rilievo del giudice del merito riguardo al fatto che il datore di lavoro avrebbe potuto e anche dovuto ricorrere alla procedura di controllo della malattia prevista dall’art. 5 legge n. 300/1970, oltre a non avere evidentemente un ruolo essenziale nella complessiva motivazione, è interpretabile nel senso non di un’affermazione di principio di carattere generale – che come tale sarebbe inesatto, in quanto, come è pacifico in giurisprudenza l’effettiva insussistenza della malattia certificata è dimostrabile anche al di fuori del ricorso a detta procedura – ma nel senso che, in relazione ai margini di opinabilità sul piano medico legale eventualmente sussistenti, come spesso accade, riguardo alla più congrua misura della prognosi di inabilità temporanea, in pratica solo il ricorso alla visita di controllo avrebbe potuto offrire ulteriori rilevanti elementi di valutazione, tanto più essendo in questione un’ipotesi d’illecito disciplinare, rispetto al quale rileva anche l’elemento soggettivo”.

Nel caso scrutinato da Cassazione n. 6375/2011, il datore di lavoro s’era, invece, limitato a constatare a mezzo d’investigatori privati, lo svolgimento da parte del dipendente di alcune ordinarie attività quotidiane, che aveva contestato poi al lavoratore, pur in carenza di prova della violazione da parte di questi dei principi di correttezza e buona fede, cui è tenuto nei confronti del datore durante la malattia.

Sembra utile, chiarito il quadro di riferimento della materia, accennare alla disciplina dei controlli sull’effettiva esistenza della malattia invalidante consentiti al datore di lavoro in aggiunta a quello tradizionale previsto dall’art. 5 Statuto dei Lavoratori che, lo rammentiamo, prescrive: “1. Sono vietati accertamenti sanitari da parte del datore di lavoro sulla idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente. 2. Il controllo delle assenze per infermità può essere effettuato soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti, i quali sono tenuti a compierlo quando il datore di lavoro lo richieda. 3. Il datore di lavoro ha facoltà di far controllare l’idoneità fisica del lavoratore da parte di enti pubblici ed istituti specializzati di diritto pubblico”.

Ricordiamo, allora, che la conoscenza delle circostanze che valgono a dimostrare l’inesistenza di una malattia giustificativa dell’assenza dal lavoro, o l’insussistenza della dedotta incompatibilità della patologia con le mansioni assegnate, può essere acquisita dal datore di lavoro anche mediante indagini svolte da lui stesso direttamente o da persone da lui incaricate, nel rispetto dei limiti a cui è assoggettata qualsiasi indagine privata sulla vita e i comportamenti altrui.

Siamo, a ben vedere, al di fuori del campo di applicazione dell’art. 5 dello St. lav., nel quale campeggia l’intangibilità e l’inviolabilità del domicilio della persona e nel cui ambito, perciò, il potere di indagine datoriale è assoggettato alle particolari procedure, all’impiego di soggetti istituzionalmente imparziali, nonchè all’obbligo rigoroso di attivare i relativi controlli entro precisi limiti temporali.

Il primo e più rilevante trai limiti cui è assoggettata l’indagine datoriale condotta privatamente è costituito dalla barriera posta a tutela degli spazi privati di cui ogni persona dispone, come il domicilio, la corrispondenza, le telecomunicazioni, nonchè quella sfera riservata che circonda ogni persona dovunque essa si trovi, anche fuori del suo domicilio, costituita dai suoi indumenti, dalla borsa o altro bagaglio. Ma garanzie egualmente pregnanti assicurano la salvaguardia della sfera di riservatezza del lavoratore nei luoghi di lavoro e, in tali contesti, negli spazi destinati alla conservazione e alla protezione di oggetti personali, o nei luoghi ove il lavoratore intrattiene i rapporti personali coi colleghi o i rappresentanti sindacali. Ne consegue che gli accertamenti e le indagini personali consentiti al datore di lavoro, estranei alla tutela statutaria ora rammentata, e quindi diversi da qualunque controllo sanitario, possono avere ad oggetto solo quei comportamenti del lavoratore che, pur tenuti in senso lato nell’ambito della sua vita privata, vengono da questi consapevolmente esposti alla conoscenza o alla conoscibilità di terzi, così da renderli anche solo potenzialmente di pubblico dominio.

Nel rispetto di questo che può essere assunto a criterio guida cui il datore di lavoro deve attenersi nello svolgimento delle indagini, deve ritenersi legittima la verifica della sussistenza della causa di sospensione della prestazione lavorativa, limitata, come altrimenti non potrebbe essere, a constatare ed, eventualmente contestare, la congruità della condotta tenuta dal dipendente in quanto ammalato.

In questo spirito sono, perciò, legittime le indagini datoriali, che valorizzando ogni circostanza di fatto – pur non risultante da un accertamento sanitario – sia atta a dimostrare l’insussistenza della malattia o la non idoneità di quest’ultima a determinare uno stato di incapacità lavorativa, e quindi, in ultima analisi, a giustificare l’assenza (Cass. 3 maggio 2001, n. 6236).

In alcune pronunce, in cui è stata ritenuta la deducibilità dello svolgimento dell’attività lavorativa durante l’assenza per malattia quale illecito disciplinare sotto il profilo dell’eventuale violazione del dovere del lavoratore di non pregiudicare la guarigione o la sua tempestività, il riconoscimento della facoltà del datore di lavoro di prendere conoscenza di siffatti comportamenti del lavoratore – che, pur estranei allo svolgimento dell’attività lavorativa, sono rilevanti sotto il profilo del corretto adempimento delle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro – risulta implicito nella motivazione stessa.

È questo il caso deciso, ad esempio, da Cass. 22 luglio 1993, n. 8165, la quale ha affermato che, sulla questione riguardante lo svolgimento da parte del lavoratore, assente per malattia, di attività lavorativa per conto proprio o a favore di terzi, e sull’idoneità di questo comportamento ad integrare giusta causa o giustificato motivo di licenziamento, una tale condotta ben può integrare grave violazione dei generali doveri di correttezza e buona fede facenti carico ai contraenti in forza degli artt. 1175 e 1375 c.c., e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà di cui agli artt. 2104 e 2105 c.c. (vincoli operanti, ovviamente, anche nei riguardi del lavoratore esonerato dall’esecuzione della prestazione a causa della malattia). E più specificamente una tale violazione può giustificare il recesso del datore di lavoro laddove quell’attività esterna (prestata o meno a titolo oneroso) sia di per sè sufficiente a far presumere, motivatamente, l’insussistenza della malattia e a dimostrare quindi una sua fraudolenta simulazione; ovvero quando, valutata in relazione alla natura della patologia e alle mansioni lavorative contrattuali, la detta attività risulti tale, anche solo potenzialmente, da pregiudicare o ritardare la guarigione e il rientro in servizio del lavoratore (la casistica giurisprudenziale in argomento è cospicua).

Secondo altre decisioni (Cass. del 1994 n. 1974) è legittimo è stato ritenuto, pure, l’accertamento da parte degli addetti alla vigilanza aziendale dello svolgimento di altra attività lavorativa da parte del dipendente assente per malattia, posto che tale accertamento riguarda un fatto materiale integrante illecito disciplinare e non uno stato di malattia.

Rientrano nella disponibilità del datore di lavoro anche quei controlli non medici, condotti da agenzie investigative, diretti a verificare se sussistano o non menomazioni nei movimenti del lavoratore assente per infermità. Tale attività investigativa non può ritenersi idonea ad attribuire all’indagine un carattere sanitario in senso tecnico, giacchè la questione riguarda la sola osservazione del comportamento esteriore e nella vita di tutti i giorni del soggetto osservato, e una verifica di tal genere non si differenzia dal punto di vista concettuale e qualitativo da ogni altro accertamento relativo allo svolgimento da parte del lavoratore in malattia di attività potenzialmente e apparentemente incompatibili con lo stato di infermità (Cass. del 2001, n. 6236).

Riguardo all’onere della prova si seguono le regole generali, dalle quali, come accennato, la decisione annotata non sembra discostarsi, per cui il lavoratore, al quale sia contestato in sede disciplinare di avere svolto un altro lavoro durante un’assenza per malattia, incomberà l’onere di dimostrare la compatibilità dell’attività con la malattia impeditiva della prestazione lavorativa contrattuale e la sua inidoneità a pregiudicare il recupero delle normali energie psico-fisiche, restando peraltro le relative valutazioni riservate al giudice del merito all’esito di un accertamento da svolgersi non in astratto ma in concreto; al datore, invece, farà carico l’onere di dimostrare solo lo svolgimento di altra attività lavorativa in costanza di malattia (cfr. fra le tante Cass. del 2000 n. 15916, che può leggersi in Not. Giur. Lav. 2001, 294 e Cass. 17 luglio 1991, n. 7915, ibidem, 1992, 163).

In pendenza della sospensione del rapporto per malattia non esiste, dunque, un divieto assoluto di lavorare, né, a maggior ragione, di eseguire delle ordinarie operazioni giornaliere, quali recarsi a fare la spesa, andare in chiesa, o a teatro, fare dell’attività sportiva. Esse, infatti, secondo la consolidata giurisprudenza, divengono illegittime, giustificando l’adozione di misure disciplinari, normalmente espulsive, solo allorché – tenuto conto della prestazione resa in azienda, delle attività di vita ordinaria o delle prestazioni di lavoro effettuate all’esterno e della natura della malattia – compromettano la guarigione o ritardino il recupero delle energie psicofisiche e, quindi, il rapido ritorno al lavoro, all’esito di un accertamento che il giudice del merito deve compiere non in astratto, ma in concreto; evidenzino la simulazione dell’infermità, sotto il profilo dell’inesistenza di quella denunciata o della compatibilità di essa con la prestazione dovuta o del suo superamento; oppure comportino la violazione del divieto di concorrenza (Cass. del 2000 n. 15916; Cass. del 2001, n. 6236; Cass. del 1998 n. 7467).

Non sembra invece, che la giurisprudenza sia approdata a conclusioni univoche sulla questione se il comportamento del lavoratore debba essere valutato esclusivamente in termini medico-legali, e quindi sulla base dell’incidenza effettiva o potenziale, ma comunque scientificamente argomentata, della condotta tenuta dal lavoratore rispetto alla malattia, o se tale valutazione possa essere compiuta anche in relazione ai generali principi di buona fede e correttezza (per verificare, ad esempio, se prima di intraprendere attività che potrebbero apparire secondo il buon senso comune interferenti con la malattia il prestatore di lavoro abbia interpellato il proprio medico curante o adottato analoghe forme di cautela); obblighi generali da intendersi come integrativi dei particolari contenuti che l’obbligo di diligenza viene ad assumere durante la malattia, e che si sostanziano nell’obbligo di assecondare, anche sulla base delle regole di comune esperienza, il processo di guarigione.

La seconda opzione, che appare preferibile, anche in considerazione della nozione giuslavoristica di malattia (di cui infra), induce a disapprovare quella giurisprudenza che omette di considerare la natura dell’attività del malato incompatibile con l’assenza per malattia: l’attività di gravosità simile a quella del lavoro dovuto e negato, cioè in quei casi in cui la stessa condotta del lavoratore attesta che il lavoro era possibile, in quanto la malattia, seppur vera, non era di grado tale da impedirlo, così come non ha impedito l’attività alternativa liberamente espletata dal lavoratore (si veda tra le tante Cass. del 2005 n. 5106, in cui il licenziamento è stato ritenuto ingiustificato perché la malattia era stata confermata dalla visita fiscale e la guarigione era avvenuta nei tempi previsti, benché la lavoratrice malata per coliche addominali si fosse recata senza avvertire l’azienda da Milano a Roma e avesse partecipato ad una trasmissione televisiva quale cantante lirica amatoriale).

La recente sentenza della Cassazione n. 6375/2011 sembra preferire la prima interpretazione secondo cui il comportamento del lavoratore debba essere valutato esclusivamente in termini medico-legali, anche se nel caso di specie il lavoratore licenziato non svolgeva nessuna seconda attività lavorativa ed aveva assolto all’onere della prova della ricorrenza effettiva di una patologia che richiedeva lo svolgimento di attività motoria.

Condivisibile è, invece, quella tesi che, con riferimento alla fattispecie del dipendente che durante la malattia lavora per terzi o per conto proprio, afferma che il dipendente in malattia che intenda svolgere attività lavorativa a favore di terzi è tenuto, in applicazione dei principi di correttezza e buona fede, ad offrire la prestazione parziale alla quale sia idoneo al datore di lavoro, il quale, esercitando lo ius variandi nel rispetto dell’art. 2103 c.c., potrebbe temporaneamente assegnare il lavoratore a mansioni, equivalenti a quelle originarie, compatibili con la malattia (Cass. del 1996 n. 922; Cass. del 1998 n. 7467).

È evidente in quest’ultimo orientamento la preoccupazione – giustificata da diffuse pratiche di segno contrario (viene spontaneo pensare allo scandaloso fenomeno, assurto agli onori della cronaca di questi giorni, dell’assenteismo degli “operatori ecologici” napoletani) – di affermare il principio che non deve essere l’assenza per malattia l’occasione per il lavoratore di trovare il tempo e le forze per svolgere l’attività lavorativa aliena, né per svolgerla, peraltro, in modo compatibile con il recupero delle energie psico-fisiche. In altre parole se il dipendente è malato e non può lavorare deve astenersi dallo svolgimento di attività lavorative aliene a quella per la quale dichiara di essere impedito, sicchè se tale inabilità è solo parziale deve, nel rispetto dei ripetuti principi di correttezza e buona fede, mettere a disposizione del datore del lavoro le sue energie residue e se non lo fa è inadempiente ai suoi obblighi contrattuali.

Giova da ultimo delineare, seppur per grandi linee, la definizione di malattia rilevante agli effetti giuslavoristici. Ebbene, nella legislazione del diritto del lavoro non si rinviene una definizione della malattia, che va perciò circoscritta nell’ambito di quelle alterazioni delle condizioni psico-fisiche della persona che impediscono a chi ne è colpito di attendere in special modo all’attività lavorativa. Cosicché il lavoro che l’ammalato continuasse a svolgere potrebbe compromettere la sua guarigione ed esporlo al pericolo di un aggravamento.

La legge (art. 25 L. 183/2010; art. 2, c. 2, DL 663/1979 conv. in L. 33/1980; Circ. INPS 7 settembre 2010, n. 119) prescrive che il medico curante, nei casi d’infermità comportanti incapacità lavorativa rediga il certificato di diagnosi e l’attestazione di prognosi da inviarsi rispettivamente all’Inps per via telematica (venendo quindi meno il preesistente relativo obbligo da parte del lavoratore) e al datore di lavoro. Per quanto riguarda l’invio dell’attestazione di malattia (prognosi) da parte del lavoratore al datore di lavoro, devesi distinguere a seconda che: a) il datore si avvalga della possibilità di ricevere telematicamente il certificato da parte dell’INPS, e in tal caso sul lavoratore non incombe alcun onere di certificazione; b) il datore non si avvalga della procedura telematica, sicchè il lavoratore deve curarne la spedizione al datore mediante lettera raccomandata a.r..

La non coincidenza tra malattia e incapacità al lavoro e, quindi, tra nozione clinica e nozione medico-legale di malattia, comporta che solo la seconda, che implica la correlazione tra malattia e le caratteristiche del lavoro espletato dal soggetto, rilevi ai fini giuslavoristici. Tuttavia, va evidenziato che anche in tale più limitato contesto, il concetto giuridico di malattia assume connotazioni diversificate a seconda che ci si rivolga al piano del rapporto lavoro in senso stretto, a quello previdenziale o a quello infortunistico.

Nella fattispecie malattia del lavoratore, non rientra, dunque, qualsiasi alterazione dello stato di salute, ma solo quella alterazione che determini incapacità lavorativa, in quanto incompatibile con l’attività necessaria per l’esecuzione della prestazione dovuta. Nell’ambito del rapporto di lavoro, cioè, il giudizio sulla malattia non deve essere quello clinico, che si sostanzia nella mera sussistenza della malattia in sé considerata, con relativa diagnosi e previsione di durata, ma medico-legale che implica la correlazione tra la malattia e le caratteristiche del lavoro svolto dal dipendente malato. Nell’ambito di tale giudizio poi, occorrerà distinguere il caso del lavoratore pur malato che sia nondimeno idoneo alla prestazione lavorativa, eseguendo la quale, cioè, non rischi di pregiudicare la sua salute, da quello in cui il lavoratore sia pur capace di svolgere l’attività lavorativa ma esponendosi al rischio di pregiudicare irreparabilmente le sue condizioni psicofisiche.

Se astrattamente la distinzione è pressoché obbligata, nei fatti l’attuale sistema legislativo presenta però almeno due incongruenze: intanto per il datore di lavoro, che non conosce la diagnosi (cfr. art. 2, legge n. 33 del 1980), è quasi impossibile contestare l’incapacità al lavoro del dipendente; in secondo luogo, il medico, sia di fiducia, sia di controllo, non conoscendo le condizioni esatte di lavoro del malato, difficilmente può emettere un giudizio diagnostico medico legale, piuttosto che un giudizio clinico.

Resta comunque il fatto che la nozione di malattia in questione ha portata ben più ristretta del concetto di salute, cui fanno riferimento altre disposizioni di legge, tra le quali, ad esempio, l’art. 2087 c.c. e la normativa in tema di sicurezza e prevenzione nei luoghi di lavoro.

La situazione cui si riferisce l’art. 2110 c.c. viene in considerazione come causa che non determina inadempimento della prestazione lavorativa non resa, bensì solo un’impossibilità di essa, temporanea o definitiva, ove assuma i connotati dell’incapacità fisica.

Tale incapacità deve essere correlata all’attività che l’ammalato dovrebbe svolgere con pregiudizio per la sua salute e, come rilevato dalla dottrina, deve consistere in un’alterazione patologica di organi e della loro funzionalità che impedisce temporaneamente, con riguardo alle specifiche mansioni, lo svolgimento della prestazione lavorativa, ovvero la consente, ma col pericolo di un peggioramento delle condizioni di salute.

Annaclara Conti

  

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