Annaclara Conti,News

Nel potere direttivo non vi è solo il comando, vi è anche la sorveglianza: attività di controllo che accompagna e segue il comando

mercoledì 18 gennaio , 2012

La Cassazione con le sentenza nn. 12568 e 13789 del giugno 2011 (che possono leggersi sul n. 5/2011 della Rivista dell’Abi, il Notiziario i Giurisprudenza del Lavoro) torna sul tema dell’uso di investigatori privati incaricati di accertare che i dipendenti non commettano illeciti a danno del patrimonio del datore di lavoro, giacchè come affermava Ludovico Barassi nel potere direttivo non vi è solo il comando, vi è anche la sorveglianza: attività di controllo che accompagna e segue il comando.

E,infatti, la legge riconosce espressamente al datore di lavoro il potere di controllo sull’esattezza della prestazione dovuta dal dipendente, come modalità di estrinsecazione del suo potere organizzativo e direttivo (art. 41 Cost.), consentendogli sia di verificarne la diligenza richiesta dalla natura dell’attività svolta e la conformità alle direttive impartite (art. 2104 c.c.) sia d’intervenire disciplinarmente in caso d’inadempimento (artt. 2106 c.c. e 7 St. Lav.).

Vengono allora in considerazione i controlli effettuati sull’attività lavorativa e quelli attuati per esigenze organizzative e produttive, atteso che nel fattore organizzazione aziendale risiede il concetto di controllo, che si estrinseca nella facoltà di intervento, di verifica dell’operato del lavoratore/debitore e di valutazione di un eventuale inadempimento; quelli realizzati per finalità legate alla sicurezza del lavoro; i controlli sanitari, sull’idoneità fisica e sull’attitudine professionale del lavoratore; quelli che si realizzano con visite personali di controllo, per la verifica del rispetto dell’orario di lavoro e per le assenze per malattia; infine, i controlli c.d. a distanza, o non palesi, che possono realizzarsi in vario modo con moderne e sempre più sofisticate tecnologie.

Sono diverse le modalità con le quali può esplicarsi l’attività di controllo datoriale: in forma diretta, indiretta o a distanza. I controlli diretti sono quelli effettuati dallo stesso datore di lavoro per tutelare il patrimonio aziendale, vigilare sull’attività lavorativa del dipendente o per valutarne l’attitudine professionale; quelli indiretti sono, invece, esercitati da persone diverse dal datore ed estranei all’azienda, come il personale medico delle ASL o dell’INPS incaricato di effettuare le visite domiciliari di controllo in caso di assenza per malattia o effettuare i controlli sullo stato di salute dei dipendenti; i controlli a distanza, sempre vietati se hanno ad oggetto la prestazione lavorativa dei dipendenti e consentiti nei limiti del rispetto delle procedure ex art. 4 St. Lav. solo per finalità difensive, sono quelli attuabili con sistemi, come detto sempre più tecnologici, di varia natura, quali, ad esempio, quelli di video sorveglianza, o gps; l’accesso ai tabulati dei cellulari, il controllo della navigazione su internet o dell’uso della posta elettronica, e via dicendo.

Poiché non v’è dubbio che nel rapporto di lavoro subordinato sia consistente l’implicazione della persona del lavoratore, la liceità o l’arbitrarietà dei controlli datoriali di cui s’è accennato dipende in genere dalla maggiore o minore idoneità degli stessi ad invadere la sfera privata delle persone che vi sono assoggettate e dalla loro attitudine a pregiudicarne la libertà e dignità, rispetto a cui sono misurate le norme legislative che ne disciplinano l’uso.

La Cassazione, con le due identiche sentenze in epigrafe, si occupa di una particolare forma di controllo, che trova la propria fonte di regolamentazione nell’art. 2 della legge n. 300 del 20 maggio 1970, che recita: Il datore di lavoro può impiegare le guardie particolari giurate, di cui agli artt. 133 e segg. del testo unico approvato con R.D. 18 giugno 1931, n. 773, soltanto per scopi di tutela del patrimonio aziendale./ Le guardie giurate non possono contestare ai lavoratori azioni o fatti diversi da quelli che attengono alla tutela del patrimonio aziendale./ E` fatto divieto al datore di lavoro di adibire alla vigilanza sull’attività lavorativa le guardie di cui al primo comma, le quali non possono accedere nei locali dove si svolge tale attività, durante lo svolgimento della stessa, se non eccezionalmente per specifiche e motivate esigenze attinenti ai compiti di cui al primo comma./ In caso d’inosservanza da parte di una guardia particolare giurata delle disposizioni di cui al presente articolo, l’Ispettorato del lavoro ne promuove presso il questore la sospensione dal servizio, salvo il provvedimento di revoca della licenza da parte del prefetto nei casi più gravi.

I giudici di legittimità confermano l’orientamento ormai invalso in giurisprudenza secondo cui il datore di lavoro può ricorrere all’impiego di personale investigativo per l’accertamento di illeciti da parte del personale dipendente a danno del patrimonio aziendale, purché le condotte accertative non sconfinino nella vigilanza dell’attività lavorativa vera e propria (riservata dalla legge al personale di cui all’art. 3 dello S.L. e direttamente al datore di lavoro e ai suoi collaboratori) e allorquando si tratti di garantire, con esse, la tutela del patrimonio aziendale e la repressione degli illeciti (cfr. per citarsi solo alcune Cass. 14 febbraio 2011, n. 3590, citata in motivazione; Cass. 1 giugno 2010, n. 20722; Cass. 9 luglio 2008, n. 18821, citata in motivazione; Cass. 18 novembre 2010, n. 23303; Cass. 10 luglio 2009, n. 16196; Cass. 22 giugno 1999, n. 6350; Cass. 3 novembre 1997, n. 10761, in Not. Giur. Lav., 1997, 681; Cass. 18 febbraio 1997, n. 1455, ibidem, 1997, 29; Cass. 23 agosto 1996, n. 7776; Cass. 25 gennaio 1992, n. 829, in Not. Giur. Lav., 1992, 523; Cass. 9 giugno 1990, n. 5599; Cass. 9 giugno 1989, n. 2813, in Not. Giur. Lav., 1989, 289).

A garanzia della libertà e dignità dei lavoratori l’art. 2, 3° comma, St. Lav., pone il divieto alle guardie giurate di accesso ai luoghi ove si svolge l’attività lavorativa durante l’orario di lavoro, a meno che questo non si renda necessario per specifiche e motivate esigenze relative ai compiti di tutela del patrimonio aziendale.

Essa è specificata dalla giurisprudenza, richiamata, peraltro dalle sentenze in commento, che rilevato come le disposizioni degli artt. 2 e 3 della legge n. 300 del 1970, che delimitano la sfera di intervento di persone preposte dal datore di lavoro a difesa dei propri interessi – e cioè per scopi di tutela del patrimonio aziendale (art. 2) e di vigilanza dell’attività lavorativa (art. 3) – non precludono il potere dell’imprenditore di ricorrere alla collaborazione di soggetti (quale, nella specie, un’agenzia investigativa) diversi dalle guardie particolari giurate per la tutela del patrimonio aziendale, né, rispettivamente, di controllare l’adempimento delle prestazioni lavorative e quindi di accertare mancanze specifiche dei dipendenti, ai sensi degli artt. 2086 e 2104 c.c., direttamente o mediante la propria organizzazione gerarchica. Tuttavia, il controllo delle guardie particolari giurate, o di un’agenzia investigativa, non può riguardare, in nessun caso, né l’adempimento, né l’inadempimento dell’obbligazione contrattuale del lavoratore di prestare la propria opera, essendo l’inadempimento stesso riconducibile, come l’adempimento, all’attività lavorativa, che è sottratta alla suddetta vigilanza, ma deve limitarsi agli atti illeciti del lavoratore non riconducibili al mero inadempimento dell’obbligazione (così Cass. 7 giugno 2003, n. 9167, citata in motivazione).

Nel solco tracciato dalla citata giurisprudenza, le sentenze in commento ammettono che il datore di lavoro possa fare anche uso di controlli non palesi, a mezzo, per l’appunto, di agenzie investigative, per accertare condotte illecite dei lavoratori, che esulino dalla normale attività di lavoro, ancorchè posti in essere durante lo svolgimento della prestazione lavorativa e che assumano, perciò, autonoma rilevanza rispetto al contenuto dell’obbligazione del lavoratore.

In questo senso s’è espressa, tra le altre, Cass. 22 dicembre 2009, n. 26991, dove, a proposito di un licenziamento per giusta causa intimato a seguito di accertamenti di guardie giurate condotti sull’eventuale omissione di consegna da parte del dipendete soggetto al controllo dello scontrino fiscale ai clienti dell’esrcizio commerciale cui era addetto, si afferma che gli artt. 2 e 3 dello St. Lav., riservano a guardie particolari giurate la tutela del patrimonio aziendale e, comunque, a personale noto ai lavoratori la vigilanza sull’attività lavorativa, ma non vietano al datore di lavoro di ricorrere ai mezzi necessari ad assicurare la stessa sopravvivenza dell’impresa, quali i controlli occulti di un’agenzia investigativa contro attività fraudolente o penalmente rilevanti.

In un altro caso che riguarda il licenziamento di un operaio addetto al magazzino di un supermercato sorpreso a svolgere attività lavorativa presso un centro benessere durante l’assenza dal lavoro per malattia e in cui la prova dell’addebito era stata ottenuta dall’azienda con l’ausilio di due agenzie di investigazione, sulla specifica questione della legittimità del ricorso a tali agenzie il Tribunale di Trieste, con sentenza 3 maggio 2006, ha affermato che l’apporto di queste ultime è da ritenersi legittimo in quanto finalizzato alla tutela del patrimonio aziendale ed alla verifica di una potenziale truffa ai danni del datore di lavoro, mediante simulazione di una malattia per trarre profitto da altra attività in costanza della medesima fittizia condizione di temporanea inidoneità alle mansioni e ai danni del datore di lavoro.

La giurisprudenza consente pure il controllo eseguito dalle agenzie d’investigazione in forma occulta a distanza di tempo dall’inizio del rapporto lavorativo, senza che vi ostino né il principio di buona fede né il divieto di cui all’art. 4 dello Statuto dei lavoratori, ben potendo il datore di lavoro decidere autonomamente come e quando compiere il controllo ed essendo il prestatore d’opera tenuto ad operare diligentemente per tutto il corso del rapporto di lavoro.

Ne consegue che è legittimo l’accertamento effettuato dall’imprenditore mediante il pedinamento di un informatore farmaceutico ad opera di un altro dipendente (nella specie del suo superiore gerarchico) al fine di verificare la corretta indicazione del chilometraggio percorso per le successive richieste di rimborso (così Cass. 10 luglio 2009, n. 16196, cit.; cfr. anche Cass. 27 novembre 1992, n. 12675, in Not. Giur. Lav., 1993, 356, alla cui stregua le disposizioni dell’art. 2 l. 20 maggio 1970 n. 300, circa la possibilità d’impiegare le guardie giurate solo per scopi di tutela del patrimonio aziendale, con il correlativo divieto per tali guardie (non utilizzabili a scopi di vigilanza sull’attività lavorativa) di contestare ai lavoratori fatti non attinenti alla tutela predetta e di accedere nei locali in cui si svolge l’attività lavorativa, non esclude che il datore di lavoro possa utilizzare come fatti storici, ai fini dell’adozione delle iniziative (anche disciplinari) conseguenziali, situazioni oggettive coinvolgenti un lavoratore (come la presenza dello stesso nei locali della mensa o negli spogliatoi durante l’orario di lavoro) accertate da tali guardie fuori dei luoghi di svolgimento della prestazione lavorativa, non essendo in tal caso configurabile né una violazione della norma né un’offesa alla dignità del lavoratore tutelata dalla medesima norma; v. anche Cass. 10 gennaio 1990, n. 205, in Not. Giur. Lav., 1990, 350).

La giurisprudenza ammette, altresì, che il diritto al controllo (difensivo) occulto non presupponga necessariamente illeciti già commessi, ma anche il sospetto, o la mera ipotesi che illeciti siano in corso di esecuzione.

Su questo specifico profilo le sentenze del giugno del 2011 rinviano a Cass. n. 18821 del 2008, citata, che ha individuato, quali requisiti di liceità dell’attività investigativa ex art. 2, oltrechè la ripetuta finalità di accertamento di illeciti a carico del patrimonio aziendale e non di meri inadempimenti contrattuali, anche che il controllo, se riguarda le casse di punto vendita, si svolga secondo tecniche che richiamano ciò che una qualsiasi persona o cliente accorto pone normalmente in essere quando transita attraverso una delle casse per pagare e non si traducano in manovre dirette ad indurre in errore l’operatore (e cioè che l’investigatore non si comporti come un agente provocatore) e che sia rispettata la tempestività della contestazione. Si tratta com’è noto dell’attività svolta dai c.d. clienti civetta, che se compiuta con le descritte modalità, non viola alcuna regola a tutela della dignità e libertà del lavoratore.

A tale riguardo la Cassazione, con sentenza n. 7776 del 1996, ha ritenuto legittimi i controlli posti in essere dai dipendenti dell’agenzia investigativa che per verificare un ammanco di cassa, sempre fingendosi clienti, avevano presentato alla cassa la merce acquistata e pagato il relativo prezzo per verificare le registrazioni delle somme incassate da parte del dipendente. In quell’occasione è stato pure affermato che non possono considerarsi anomale o contrarie ai principi di correttezza e buona fede, modalità caratterizzate dall’intervento di più controllori e della pluralità di controlli in un breve arco temporale, perché necessarie a permettere l’individuazione di comportamenti illeciti.

In senso conforme s’è pronunciata Cass. 18 settembre 1995, n. 9836 a proposito della legittimità dell’affidamento a un istituto di vigilanza del controllo sull’incasso del prezzo e il rilascio del relativo scontrino fiscale da parte del personale addetto al servizio di ristorazione su linee ferroviarie, ritenendo legittimo il controllo occulto sulle prestazioni lavorative il cui inadempimento costituisca anche violazione degli obblighi extracontrattuali penalmente rilevanti, che possano incidere negativamente sull’integrità del patrimonio aziendale.

In tema di controlli investigativi attivati sulla base del solo sospetto della commissione di un illecito, in un caso riguardante il licenziamento disposto nei confronti di un dipendente addetto alle vendite che aveva omesso di prestare attività lavorativa per tre giorni, è stata confermata la legittimità dei controlli effettuati da investigatori quando il datore di lavoro abbia dei sospetti circa lo svolgimento o meno dell’attività lavorativa all’esterno della sede di lavoro e s’è precisato che il datore di lavoro deve contestare gli addebiti, ma non è tenuto, ovviamente, ad indicare nella contestazione quali prove o riscontri abbia per sostenere l’esistenza degli stessi in un eventuale giudizio (App. Milano, 21 febbraio 2003).

Cass. 12 giugno 2002, n. 8388, ha, poi, affermato che le norme poste dagli art. 2 e 3 l. 20 maggio 1970 n. 300 a tutela della libertà e dignità del lavoratore delimitano la sfera di intervento di persone preposte dal datore di lavoro a difesa dei suoi interessi, con specifiche attribuzioni nell’ambito dell’azienda (rispettivamente con poteri di polizia giudiziaria a tutela del patrimonio aziendale e di controllo della prestazione lavorativa), ma non escludono il potere dell’imprenditore, ai sensi degli art. 2086 e 2104 c.c., di controllare direttamente o mediante la propria organizzazione gerarchica l’adempimento delle prestazioni lavorative e quindi di accertare mancanze specifiche dei dipendenti, già commesse o in corso di esecuzione, e ciò indipendentemente dalle modalità del controllo, che può legittimamente avvenire anche occultamente, senza che vi ostino nè il principio di correttezza e buona fede nell’esecuzione dei rapporti, nè il divieto di cui all’art. 4 della stessa legge n. 300 del 1970, riferito esclusivamente all’uso di apparecchiature per il controllo a distanza (non applicabile analogicamente, siccome penalmente sanzionato). Sono pertanto legittimi, in quanto estranei alle previsioni delle suddette norme, gli accertamenti operati dall’imprenditore attraverso agenti investigatori incaricati di controllare, durante l’orario di lavoro, se il dipendente aveva omesso di registrare gli acquisti fatti dai clienti di un supermercato e di rilasciare lo scontrino fiscale).

La Cassazione, 2° sez. penale 2 dicembre 2009, n. 44912, ammette anche il pedinamento da parte di investigatori privati di dipendenti pubblici per la verifica della sussistenza del reato di truffa aggravata, integrato dalla falsa attestazione da parte del lavoratore della sua presenza al lavoro – timbrando il cartellino marcatempo o falsificando i fogli presenza – che avevano indotto in errore l’amministrazione di appartenenza. I giudici di legittimità, in quest’ipotesi hanno affermato che non si possono opporre le limitazioni contenute negli artt. 2 e 3 dello St. Lav. che, invece, riguardano solo il datore di lavoro e sono operative all’interno del rapporto di lavoro quando si vuole tutelare il soggetto più debole da abusi nell’attività di vigilanza e sorveglianza.

In un caso in cui un istituto di credito aveva sottoposto a verifica l’operato di un suo funzionario incaricato di attività promozionale esterna, a causa dei sospetti suscitati dagli scarsissimi risultati conseguiti e l’aveva poi licenziato, essendo emerso che non intratteneva affatto i contatti personali indicati nei rapportini di servizio, pur non compiendo neanche attività a favore di terzi, la Cassazione 5 maggio 2000, n. 5629 ha affermato il principio che la prestazione d’opera da parte del lavoratore subordinato a favore di terzi concorrenti costituisce una violazione dell’obbligo di fedeltà che, se è irrilevante sotto il profilo penale qualora compiuta fuori del normale orario di lavoro, integra il reato di truffa se svolta nell’orario normale, da parte di soggetto che lucra la retribuzione, fingendo di svolgere il lavoro che gli è stato affidato, mentre svolge altra attività. La conseguenza che ne ha tratto è che, ove sorga il giustificato dubbio che un dipendente incaricato di mansioni da espletare al di fuori dei locali dell’azienda in realtà si renda responsabile di un comportamento illecito di tale genere, è giustificato il ricorso alla collaborazione di investigatori privati per verifiche al riguardo, nè sono ravvisabili profili di illiceità a norma dell’art. 2, comma 2, della l. n. 300 del 1970, il quale, prevedendo il divieto per il datore di lavoro di adibire le guardie particolari giurate alla vigilanza dell’attività lavorativa e il divieto per queste ultime di accedere nei locali dove tale attività è in corso, nulla dispone riguardo alla verifica dell’attività lavorativa svolta al di fuori dei locali aziendali da parte di soggetti non inseriti nel normale ciclo produttivo.

La sentenza n. 12568 del 2011 che ha sollecitato queste brevi riflessioni, col riferimento all’attendibilità e alla concludenza delle dichiarazioni dei testi escussi in primo grado, ammette non solo che il datore di lavoro si possa servire di agenzie di investigazione per accertare la commissione di illeciti da parte dei suoi dipendenti a danno del patrimonio aziendale, ma afferma la piena legittimità di allegazione, nei giudizi relativi alle impugnazioni delle sanzioni disciplinari, delle relazioni effettuate dalle agenzie o dell’utilizzazione delle dichiarazioni dei dipendenti delle agenzie che hanno effettuato i controlli.

Sotto il profilo sanzionatorio ricordiamo, infine, che l’art. 38 St. Lav. punisce con l’ammenda da euro 154 a euro 1.549 o con l’arresto da 15 giorni a un anno, salvo che il fatto non costituisca un reato più grave, il datore di lavoro che violi l’art. 2 della legge stessa, e cioè: impieghi guardie giurate per scopi diversi dalla tutela del patrimonio aziendale; consenta alle guardie giurate di contestare ai lavoratori fatti diversi da quelli che attengono alla tutela del patrimonio aziendale; adibisca alla vigilanza sull’attività lavorativa le guardie giurate, le quali siano entrate nei locali dove si svolge tale attività, durante lo svolgimento della stessa, senza che sussistano le condizioni eccezionali motivate da specifiche esigenze attinenti ai compiti di tutela del patrimonio aziendale.

Annaclara Conti

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