Annaclara Conti,News

Interpretazione dell’art. 32, comma 5, della l. 183/2010

venerdì 13 aprile , 2012

L’art. 32, co. 5, 6 e 7, della legge n. 183 del 4 novembre 2010 (c.d. collegato lavoro) ha nuovamente modificato la disciplina dei contratti a termine, dettando una norma relativa al regime sanzionatorio il cui scopo è quello di limitare il costo aziendale di un’eventuale dichiarazione di nullità del termine, pur mantenendo la “conversione” del rapporto a tempo indeterminato.

Il quinto comma della citata norma prevede, infatti, che: “nei casi di conversione del contratto a tempo indeterminato, il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo un’indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’art. 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604”.

Il comma 6 aggiunge che “in presenza di contratti ovvero accordi collettivi nazionali, territoriali o aziendali, stipulati con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, che prevedano l’assunzione, anche a tempo indeterminato, di lavoratori già occupati con contratto a termine, nell’ambito di specifiche graduatorie, il limite massimo dell’indennità fissato dal 5° comma è ridotto alla metà”.

I due comma citati, insieme al 7°, che estende la disciplina a tutti i giudizi pendenti alla data di entrata in vigore della legge n. 183/2010, applicabile a ogni datore di lavoro, è stato da subito interpretato come un nuovo strumento per ridurre il costo del contenzioso delle Poste Italiane in materia di contratti a termine, essendo stata dichiarata costituzionalmente illegittima (C. Cost. 14 luglio 2009, n. 214) la sanatoria introdotta dall’art. 4bis, del d. lgs. n. 368/2001, inserito dall’art. 21, comma 1bis del d. l. n. 112 del 2008, convertito in legge n. 133 del 2008, secondo cui per i soli giudizi in corso in caso di violazione degli artt. 1, 2 e 4 del d. lgs. n. 368 del 2001, il datore di lavoro era tenuto a un risarcimento del danno compreso tra 2,5 e 6 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto.

Un primo punto controverso della riforma della normativa sui contratti a termine, concernente l’efficacia additiva dell’indennità risarcitoria di cui al 5° comma dell’art. 32 citato, rispetto alla conversione del contratto di cui sia dichiarata nulla la clausola appositiva del termine è stato quasi rapidamente risolto in senso positivo, sicchè è ormai assodato che l’indennizzo va ad aggiungersi alla tutela forte della conversione del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato dalla sentenza che dichiara nullo il termine.

Questioni di legittimità costituzionale sono state però sollevate in relazione al diverso profilo della natura sostitutiva, cumulativa o additiva dell’indennità forfetizzata in discorso rispetto al risarcimento del danno ricavato dalla normativa generale di diritto comune previgente, che comportava l’obbligo a carico del datore di lavoro del pagamento di un risarcimento del danno d’importo pari a tante mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto percepita dal lavoratore dall’offerta formale della sua prestazione sino all’effettiva ripresa del servizio, nel caso, ovviamente, di dichiarata nullità del termine apposto al contratto di lavoro.

Il detto sospetto d’illegittimità costituzionale, che ha investito l’art. 32, co. 5 (6 e 7), in relazione agli artt. 3, 4, 11, 24, 101, 102, 111, e 117, co. 1, Cost., è stato sollevato dal Tribunale di Trani con ordinanza 20 dicembre 2010 e dalla Corte di Cassazione, con ordinanza 28 gennaio 2011, n. 2112, per preteso contrasto coi principi di ragionevolezza ed effettività del rimedio giurisdizionale, nonché col diritto al lavoro, rinvenibile, appunto, nella tenuità del risarcimento del danno, già conseguibile integralmente dal lavoratore sotto il regime previgente, sino a monetizzare persino il diritto indisponibile alla regolarizzazione contributiva.

La Corte Costituzionecon sentenza n. 303 dell’11 novembre 2011 hadichiarato infondate tutte le questioni, statuendo che la “disciplina dettata dall’art. 32, comma 5, 6 e 7 della legge in discorso prende spunto dalle obiettive incertezze nell’esperienza applicativa dei criteri di commisurazione del danno secondo la legislazione previgente, con l’esito di risarcimenti ingiustamente differenziati in misura eccessiva”, cui la nuova norma pone rimedio introducendo “un criterio di liquidazione del danno di più agevole, diretta ed omogenea applicazione”.

Secondo i giudici delle leggi la norma prevede la forfetizzazione del risarcimento (dovuta sempre ed in ogni caso a prescindere dall’offerta della prestazione, dalla prova del danno e dall’eventuale aliunde perceptum) come misura che va ad integrare la garanzia, previgente, della conversione del contratto di lavoro a tempo determinato in un contratto a tempo indeterminato, che è la protezione più intensa che possa essere riconosciuta ad un lavoratore precario.

A proposito dell’intervallo temporale coperto dall’indennità, sul quale c’intratterremo infra, la Corte Costituzionale ha affermato in primo luogo che “un’interpretazione costituzionalmente orientata della novella (…) induce a ritenere che il danno forfetizzato dall’indennità in esame copre soltanto il periodo cosiddetto “intermedio”, quello, cioè, che corre dalla scadenza del termine fino alla sentenza che accerta la nullità di esso e dichiara la conversione del rapporto”, giacchè a partire da questo momento “è da ritenere che il datore di lavoro sia indefettibilmente obbligato a riammettere in servizio il lavoratore e a corrispondergli, in ogni caso, le retribuzioni dovute, anche in ipotesi di mancata riammissione effettiva”.

Diversamente da quanto paventato dai giudici remittenti circa“l’effetto (…) perverso di indurre il datore a persistere nell’inadempimento, anche sottraendosi all’esecuzione della condanna, non suscettibile di esecuzione in forma specifica, con indefinita dilatazione del danno ed abnorme sproporzione dell’indennità rispetto ad esso”, la Corte Costituzionale ha replicato che, se il lavoratore ha motivo di ritenere illegittimo il termine apposto al contratto di lavoro, deve proporre azione di accertamento della nullità dello stesso entro “complessivi trecentotrenta giorni…dalla data di scadenza del medesimo”, con l’“effetto di approssimare l’indennità in discorso al danno potenzialmente sofferto a decorrere dalla messa in mora del datore di lavoro sino alla sentenza, avuto, altresì, riguardo ai princìpi informatori del processo del lavoro intesi ad accelerarne la definizione”.

Salvaguardata la conservazione della garanzia della “conversione”, quale tutela forte contro l’illegittimità del contratto a termine, non si deve dimenticare che anche tale rimedio non è costituzionalmente obbligato, del che se ne ha conferma da Corte Cost. 13 ottobre 2000, n. 419, che pronunciandosi sulla legittimità costituzionale della sanatoria con effetto retroattivo dei contratti a termine di Poste Italiane per il periodo dal novembre 1994 al 30 giugno 1997, hachiarito che il sacrificio imposto ai lavoratori non si pone in contrasto nè con il principio di ragionevolezza nè con altri valori o interessi costituzionali; né lo è la scelta della tutela reale contro il licenziamento, come dimostra “il rimedio indennitario apprestato dall’art. 8 della legge n. 604 del 1966, anche in mancanza della riassunzione” (Cfr. C. Cost. 7 febbraio 2000, n. 46; C. Cost. 23 febbraio 1996, n. 44), neppure in ambito europeo (cfr. Corte giust. 4 luglio 2006, n.212, in Foro it. 2007, 6, 4, 343, che si limita a raccomandare sanzioni effettive e dissuasive); né, infine, è costituzionalmente obbligata la scelta della sostituzione, per il periodo precedente la sentenza, del regime risarcitorio di diritto comune con l’indennità forfettaria non sussistendo una regola generale che impone la riparazione integrale del danno, come più volte rimarcato dai giudici delle leggi (cfr. C. Cost. 30 aprile 1999, n. 148; C. Cost. 26 maggio 2005; C. Cost., 22 novembre 1991, n. 420).

L’eventuale lunghezza di tale periodo per alcuni lavoratori, ad esempio vittoriosi solo in appello o in Cassazione, è considerato dalla sentenza n. 303/2011 come un inconveniente eventuale e di mero fatto irrilevante ai fini della valutazione di costituzionalità, anche per la neutralità del processo rispetto alla tutela sostanziale e per i meccanismi riparatori di legge contro la sua irragionevole durata.

In particolare sul punto (la sperequazione della “situazione del lavoratore il quale ottenga una sentenza favorevole in tempi brevi, possibilmente in primo grado, rispetto a quella di chi risulti vittorioso solo a notevole distanza di tempo (magari nei gradi successivi di giudizio”)) la Corte Costituzionale n. 303/2011 ha chiarito: “che si tratta di inconvenienti solo eventuali e di mero fatto, che non dipendono da una sperequazione voluta dalla legge, ma da situazioni occasionali e talora patologiche (come l’eccessiva durata dei processi in alcuni uffici giudiziari). Siffatti inconvenienti – secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte – non rilevano ai fini del giudizio di legittimità costituzionale (sentenze n. 298 del 2009, n. 86 del 2008, n. 282 del 2007 e n. 354 del 2006; ordinanze n. 102 del 2011, n. 109 del 2010 e n. 125 del 2008). Sicché, non è certo dalle disposizioni legislative censurate che possono farsi discendere, in via diretta ed immediata, le discriminazioni ipotizzate” (C. Cost. 20 novembre 2009, n. 298; 4 aprile 2008, n. 86; 7 novembre 2006, n. 354). E ha aggiunto che “presunte disparità di trattamento ricollegabili al momento del riconoscimento in giudizio del diritto del lavoratore illegittimamente assunto a termine devono essere escluse anche per la ragione che il processo è neutro rispetto alla tutela offerta, mentre l’ordinamento predispone particolari rimedi, come quello cautelare, intesi ad evitare che il protrarsi del giudizio vada a scapito delle ragioni del lavoratore (sentenza n. 144 del 1998), nonché gli specifici meccanismi riparatori contro la durata irragionevole delle controversie di cui alla legge 24 marzo 2001, n. 89 (Previsione di equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo e modifica dell’art. 375 del codice di procedura civile)”.

Sulla presunta violazione del diritto all’integrale risarcimento del danno, questione sollevata per asserito contrasto dell’art. 32, comma 5, indiscorso con gli artt. 24 e 111 Cost., i giudici delle leggi hanno dichiarato che, mentre nell’ipotesi prevista dalla citata norma, viene in rilievo la disciplina sostanziale delle conseguenze dell’illegittima apposizione del termine in tema di risarcimento del danno sofferto dal lavoratore, secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale, la tutela di cui agli artt. 24 e 111 Cost. “attiene al diritto alla tutela giurisdizionale (sentenza n. 419 del 2000, cit.) ovvero attribuisce diritti processuali che presuppongono la posizione sostanziale alla cui soddisfazione essi sono finalizzati, con la conseguenza che la disciplina sostanziale non attiene alla garanzia del parametro suddetto (sentenza n. 401 del 2008)”.

Eludendo l’interpretazione della Corte Costituzionale n. 303 del 2011 – che ha l’indubbio pregio di assicurare, in chiave di contemperamento di opposti interessi, un’applicazione uniforme delle regole risarcitorie in tutti i giudizi relativi all’esasperato contenzioso dei contratti a termine – la Corted’Appello di Roma, con sentenza 17 gennaio 2012, n° 267 ed il Tribunale di Napoli 16 novembre 2011, hanno rimesso in discussione la normativa, accusata d’irragionevolezza per la tenuità del rimedio risarcitorio apprestato e hanno proposto una soluzione che, se non tradisce gli elementi testuali della norma, sicuramente ne disattende la ratio.

In particolare i giudici romani, dopo aver dato atto dell’inapplicabilità, all’esito della novella del 2010, della tutela risarcitoria – ripristinatoria previgente, quale conseguenza della declaratoria di nullità del termine, ed aver, perciò, apertamente negato la sopravvivenza, in subiecta materia, dell’obbligo per “la parte inadempiente, che ha reso impossibile la controprestazione per causa a lui imputabile, a risarcire il danno integrale dalla messa a disposizione delle energie lavorative, corrispondente alle retribuzioni perdute fino alla sentenza, comprese quindi quelle relative al periodo di durata del processo, salvo l’aliunde perceptum o percipiendum”, di fatto hanno reintrodotto il rimedio di diritto comune, fondando la scelta interpretativa sulla base di due, peraltro contraddittori, presupposti: quello che le sentenze interpretative di rigetto della Corte Costituzionale non vincolano i giudici (piuttosto, vincolano solo il giudice remittente) e quello chela Corte Costituzionale non avrebbe comunque esaminato, perchè non sollevata, la questione del contrasto della norma in questione con l’art. 111 Cost., che sancisce l’obbligo per la legge di assicurare la ragionevole durata del processo.

Sicchè sarebbe “costituzionalmente” orientata l’interpretazione secondo la quale l’art. 32, comma 5, va letto nel senso che l’arco temporale coperto dall’ingiusto (perché troppo modesto) indennizzo non può che decorrere dall’illegittima scadenza del termine alla proposizione del ricorso, che appare l’interpretazione più corretta anche in considerazione dell’efficacia dichiarativa della sentenza, i cui effetti, come si sa, non possono che essere ex tunc.

L’iter argomentativo che sostiene la tesi non appare convincente, intanto perchè non è vero che il sospetto d’incostituzionalità da cui sarebbe affetta la norma nei confronti dell’art. 111 Cost. per presunto pregiudizio per chi agisce e vince la causa non sia stata sollevata e non abbia costituito oggetto di pronuncia del giudice delle leggi.

La citata Corte di Cassazione, con l’ordinanza n. 2112 del 2011, haspecificamente sollevato la questione: “La liquidazione di un’indennità eventualmente sproporzionata per difetto rispetto all’ammontare del danno può indurre il datore di lavoro a persistere nell’inadempimento, eventualmente tentando di prolungare il processo oppure sottraendosi all’esecuzione della sentenza di condanna, non suscettibile di realizzazione in forma specifica […]”. “Tutto ciò […] nuoce all’effettività della tutela giurisdizionale, con danno che aumenta con la durata del processo, in contrasto con il principio affermato da quasi secolare dottrina processualista, oggi espresso dall’articolo 24 Cost., e articolo 111 Cost., comma 2, e che esige l’esatta, per quanto materialmente possibile, corrispondenza tra la perdita conseguita alla lesione del diritto soggettivo ed il rimedio ottenibile in sede giudiziale”.

Al dubbio di legittimità in questione la Corte Costituzionaleha risposto nei termini già spiegati, ai quali ha recentissimamente fatto eco la Cassazione(sentenza 29 febbraio 2012, n. 3056), spiegando che “così intesa, infatti, in sostanza, come una sorta di penale stabilita dalla legge – in stretta connessione funzionale con la declaratoria di conversione del rapporto di lavoro – a carico del datore di lavoro per la nullità del termine apposto al contratto di lavoro e determinata dal giudice nei limiti e con i criteri dettati dalla legge, a prescindere sia dall’esistenza del danno effettivamente subito dal lavoratore (e da ogni onere probatorio al riguardo) sia dalla messa in mora del datore di lavoro, con carattere “forfetizzato”, “onnicomprensivo” di ogni danno subito per effetto della nullità del termine, nel periodo che va dalla scadenza dello stesso fino alla sentenza che ne accerta la nullità e dichiara la conversione del rapporto, l’indennità in esame appare non solo conforme alla Costituzione (ai sensi di C. Cost. 303/2011), bensì anche pienamente rispondente alla lettera e allo spirito della legge”. “Altre interpretazioni, del resto […], che in qualche modo riducano o eliminino il carattere “onnicomprensivo” dell’indennità, ovvero ne delimitino ulteriormente il periodo di “copertura”, in ragione di elementi (come la messa in mora o l’epoca della domanda) estranei alla fattispecie legale (al pari di quelle, opposte, estensive del periodo medesimo), risulterebbero travalicare i detti fondamentali criteri ermeneutici”.

Tanto chiarito, non sembra peregrina l’idea che l’interpretazione della norma proposta dalla Corte d’Appello di Roma, che per l’appunto dichiara di non essere vincolata dalla sentenza interpretativa di rigetto n. 303 del 2011, rifletta più un condizionamento ideologico, piuttosto che rispondere a un sereno proposito di rimeditare, alla stregua di canoni costituzionalmente compatibili, una norma che ritenuta contrastante con essi.

Ma la soluzione teorizzata dalla Corte d’Appello di Roma, sulle orme tracciate dalla citata sentenza del foro campano, non persuade neppure nel diverso caso, pure ritenuto sussistente dai giudici di Roma, in cuila CorteCostituzionalenon si fosse pronunciata sulla pretesa incostituzionalità dell’art.32 inriferimento all’art. 111 Cost..

Osta a tale conclusione la lettera della legge nella parte in cui prevede che “[…] il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo un’indennità onnicomprensiva […]”, che deve essere correttamente letta in combinazione col rimedio forte della conversione (non a caso rammentato nei lavori preparatori in cui viene previsto come aggiuntivo a quello meramente indennitario: ordine del giorno G/1167-B/7/1-11 accolto al Senato della Repubblica innanzi le commissioni I e XI nella seduta del 2 marzo 2010); tale sottolineatura, invero, sarebbe stata assolutamente inutile se l’indennizzo avesse coperto il limitato periodo dalla cessazione del termine alla proposizione del ricorso, giacchè l’effetto, voluto dalla Corte d’Appello di Roma, per il periodo successivo e sino alla riammissione in servizio non si sarebbe discostato sostanzialmente da quello già previsto nel regime previgente.

La Corted’Appello di Roma avrebbe dovuto rimettere alla Corte Costituzionale il giudizio di costituzionalità della norma con l’art. 111 Cost. citato, alla cui decisione si sarebbe, però, dovuta conformare, giusta il disposto dell’art. 136 Cost.

Infine, non appare suggestiva neppure la riflessione del collegio romano quanto all’efficacia dichiarativa delle sentenze che accertano la nullità del contratto a termine.

La stessa Corte d’Appello ne ha escluso, infatti, l’accordo con la riformata formulazione legislativa (si legge, infatti, in motivazione: “Con l’art. 32 la situazione è cambiata perché la norma detta una disciplina diversa dal diritto comune e può, quindi, configurare una di quelle deroghe previste dalla giurisprudenza citata”); cionondimeno la sentenza in commento si sforza di recuperarne almeno in parte la valenza, invocando “una diversa interpretazione che sia il più possibile conforme al dato letterale e sia costituzionalmente compatibile” e che porta alle conclusioni, non condivisibili, di cui s’è già detto, unanimemente respinte da tutta la giurisprudenza che s’è formata a ridosso della sentenza n. 303/2011 (si vedano, tra le tante, oltre alla già citata Cass. 29 febbraio 2012, n. 3056; Cass. 31 gennaio 2012 n. 1411; Cass. 27 marzo 2012, n. 4909; App. Roma 13 febbraio 2012, n. 642; Trib. Padova, 29 novembre2011, in materia di somministrazione a termine).

Che piaccia o no, l’art. 32, comma 5, non ha nulla a che fare con la natura dichiarativa della sentenza che accerta la nullità del termine, giacchè gli effetti di tale sentenza sono altro rispetto a quelli che discenderebbero dall’art. 1419, 2° comma, c.c..

Infatti, accanto all’anomala conversione del contratto a termine i contratto a tempo indeterminato a partire dal momento in cui il giudice accerta la “nullità” del termine, anziché, come sarebbe naturale in una sentenza di nullità – che, appunto “dichiara” e non modifica la realtà giuridica di un fatto – dalla conclusione del contratto affetto da clausola nulla, il legislatore ha posto una vera e propria penale, determinandone la misura massima e chiaramente disponendo che se ne calibri la misura tra un minimo e un massimo in base a fattori variabili da caso a caso.

La ratio della riforma legislativa riposa su una prassi caratterizzata dalle obiettive incertezze che ha registrato l’esperienza applicativa dei criteri di commisurazione del danno, quali, ad esempio, la variabilità del dies a quo del diritto al risarcimento (offerta formale o per fatti concludenti della prestazione di lavoro), o l’indeterminatezza dell’ammontare del danno suscettibile di variazioni consistenti per effetto dell’aliunde perceptum (e anche percipiendum) spesso neppure dimostrabile dal datore di lavoro, e, prima dell’entrata in vigore dell’art. 32, fonte di macroscopici trattamenti differenziati, quali diretta conseguenza dell’imprescrittibilità dell’azione di nullità e suscettibili di pratiche speculative da parte di lavoratori spregiudicati.

Il rimedio è doloroso? Certamente da più di un punto di vista la nuova norma penalizza i molti che non hanno fatto, né avrebbero fatto mai, uso strumentale di una legge ipergarantista. Tuttavia esso, crediamo, rappresenti una soluzione che, almeno nelle intenzioni del legislatore, tenta di riequilibrare le posizioni tra le parti senza scendere agli sconci compromessi a favore dell’una o dell’altra cui in passato si è pure assistito, e mantenendo, in tale ottica, il diritto “certo” alla rioccupazione del lavoratore penalizzato da un contratto illegittimo, sacrificandone sì l’aspettativa di “retribuzione” per un periodo in cui, in ogni caso, non v’è stata prestazione di lavoro, ma indipendentemente dalla circostanza che medio tempore egli abbia percepito aliunde un compenso da lavoro autonomo o subordinato che sia, dalla prova del danno e dall’offerta della prestazione.

È, infine doveroso, dar conto che, ove il “Disegno di legge recante disposizioni in materia di riforma del mercato del lavoro in una prospettiva di crescita” depositato dal Ministro Fornero fosse approvato, il suo art. 3, comma 5, dovrebbe fare definitivamente luce sulla questione interpretativa esaminata, in quanto prevede che: “La disposizione di cui al comma 5 dell’articolo 32 della legge 4 novembre 2010, n. 183, si interpreta nel senso che l’indennità ivi prevista ristora per intero il pregiudizio subito dal lavoratore, ivi comprese le conseguenze retributive e contributive relative al periodo compreso fra la scadenza del termine e la pronuncia del provvedimento con il quale il giudice abbia ordinato la ricostituzione del rapporto di lavoro”.

 

Anna Conti

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