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Il rifiuto da parte del lavoratore del disposto trasferimento non giustifica l’alternativa adibizione a mansioni inferiori

domenica 6 gennaio , 2013

La Cassazione con la recente sentenza 12 aprile 2012, n. 5780 (di prossima pubblicazione sul n. 1 della Rivista Il Notiziario di Giurisprudenza del lavoro) inserendosi nel solco di un consolidato insegnamento della giurisprudenza di legittimità ha stabilito che il rifiuto preventivo espresso dal lavoratore contro un eventuale trasferimento, pur in presenza delle ragioni tecniche, organizzative e produttive, che ne avrebbero giustificato l’adozione, non autorizza il datore di lavoro a privare il lavoratore medesimo delle sue mansioni, atteso che il demansionamento costituisce “extrema ratio”, lecita solo nel caso in cui, disposto il trasferimento, il lavoratore l’abbia ingiustificatamente rifiutato e, quindi, intimato il licenziamento (anche in via disciplinare) a fronte della mancata accettazione della misura, il prestatore abbia accettato il mutamento peggiorativo delle mansioni per evitare la cessazione del rapporto di lavoro.

La decisione fonda sul principio che il trasferimento del lavoratore sia una misura che ricade nella discrezionalità del datore di lavoro e come tale sia esplicazione del potere di libera iniziativa concessa all’imprenditore nell’esercizio dell’impresa (ex art. 41 Cost.), avendo egli la facoltà di valutare se ed in che misura una tale scelta sia necessaria sotto il profilo delle esigenze tecniche ed organizzative.

Su tale presupposto la Cassazione ha ribadito che il controllo giudiziale delle comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive che legittimano il trasferimento del lavoratore subordinato deve essere diretto ad accertare che vi sia corrispondenza tra il provvedimento adottato dal datore di lavoro e le finalità tipiche dell’impresa e non può essere dilatato fino a comprendere il merito della scelta operata dall’imprenditore; quest’ultima, inoltre, non deve presentare necessariamente i caratteri dell’inevitabilità, essendo sufficiente che il trasferimento concreti una delle possibili scelte, tutte ragionevoli, che il datore di lavoro può adottare sul piano tecnico, organizzativo e produttivo (cfr. fra le tante Cass. 2 marzo 2011, n. 5099, in questa Not. Giur. Lav., 2011, p. 491; Cass. 18 aprile 2005, n. 7930; Cass. 29 luglio 2003, n. 11660, in Not. Giur. Lav., 2004, 194; Cass. 2 agosto 2002, n. 11624, ibidem, 2003, 68; Cass. 2 gennaio 2001, n. 27, ibidem, 2001, 313; cui adde Cass. 28 maggio 2009, n. 12516, ibidem, 2009, 485; Cass. 23 febbraio 2007, n. 4265, ibidem, 2008, 33).

Ricordiamo che il trasferimento individuale del lavoratore consiste nel mutamento definitivo del luogo in cui deve rendere la propria prestazione. Esso è disposto dal datore di lavoro e può conseguire a una sua decisione ovvero a una domanda del dipendente stesso il quale, in casi particolari, ha un vero e proprio diritto al trasferimento o, al contrario, a che esso non venga disposto affatto.

Il trasferimento si differenzia sia dalla trasferta (che consiste in un mutamento temporaneo della sede di lavoro) sia dal distacco (che comporta lo svolgimento della prestazione presso un altro soggetto, nell’interesse del datore di lavoro distaccante e del distaccatario).

Il potere di trasferimento è regolamentato, com’è noto, dall’art. 2103 cod. civ., secondo il quale “il lavoratore non può essere trasferito da un’unità produttiva a un’altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive”, in difetto delle quali è nullo (Cass. 28 settembre 2006, n. 21037).

Se il trasferimento riguarda due o più dipendenti, le ragioni tecniche, organizzative e produttive devono sussistere nei confronti di tutti gli interessati singolarmente considerati.

Per aversi il trasferimento, occorre lo spostamento definitivo dall’unità produttiva presso la quale il lavoratore è addetto, per tale ravvisandosi qualunque articolazione autonoma dell’azienda avente, sotto il profilo funzionale e finalistico, idoneità a esplicare, in tutto o in parte, l’attività dell’impresa, anche se composta da stabilimenti o uffici dislocati in zone diverse dello stesso comune. Non è unità produttiva l’ufficio o reparto con funzioni ausiliarie o strumentali. Il concetto di unità produttiva prevale su quello di ambito comunale, nel senso che la tutela opera anche per unità site nel medesimo territorio comunale (Cass. 29 luglio 2003, 11660).

La comunicazione del trasferimento, laddove a livello individuale o collettivo non sia stabilito nulla, non richiede il rispetto di particolari formalità, salva, beninteso, la comunicazione entro cinque giorni al centro per l’impiego competente (se il termine cade in giorno festivo interviene la proroga automatica al primo giorno lavorativo utile) attraverso la procedura obbligatoria on line – Unificato Lav.

Se è previsto un periodo di preavviso tra la comunicazione e l’esecuzione della disposizione aziendale del trasferimento, questo deve essere osservato, dovendosi ritenere legittimo il rifiuto opposto dal lavoratore di eseguire l’ordine prima del termine previsto dal contratto. In seguito al trasferimento, non viene meno il diritto del lavoratore di svolgere le proprie mansioni ovvero altre equivalenti. Il trasferimento deve essere comunicato.

Se, come abbiamo detto, il trasferimento del lavoratore sorretto da comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive è pienamente legittimo, anche laddove sia disposto in contrasto col preventivo, ma non formalizzato, rifiuto del lavoratore, nondimeno il provvedimento datoriale di assegnazione a mansioni inferiori in luogo del (sgradito dal lavoratore) trasferimento deve ritenersi illegittimo, atteso che per la prevalente giurisprudenza di legittimità, soltanto l’esistenza di una reale situazione che renda concreta una prospettiva di licenziamento e l’accettazione delle diverse mansioni in deroga all’art. 2103 c.c. possono rendere inapplicabile la tutela prevista dalla citata disposizione, che presuppone la concreta alternativa della possibilità di non retrocessione della precedente posizione professionale (così Cass. 9 marzo 2004, n. 4790, che ha, peraltro, ribadito il divieto per il datore di lavoro di variazione “in peius” delle mansioni sancito dal citato art. 2103 c.c. anche quando al lavoratore, nella formale equivalenza delle precedenti e nuove mansioni, siano assegnate di fatto mansioni sostanzialmente inferiori, non potendosi, nell’accertamento della equivalenza, limitare al riferimento in astratto all’inquadramento formale del lavoratore, ma dovendosi accertare che le nuove mansioni siano aderenti alla specifica competenza del dipendente; stesso principio si trova espresso, tra le altre, in Cass. 18 aprile 2007, n. 9263 e in Cass. Sez. Un., 24 novembre 2006, n. 25033, in questa Rivista, 2006, 764).

Invero neppure il consenso delle parti ha rilevanza ai fini della deroga al principio dell’equivalenza delle mansioni, poichè l’art. 2103 c.c., che tutela la professionalità del prestatore di lavoro, riconoscendogli il diritto di prestare l’attività lavorativa per la quale è stato assunto, o è stata da lui successivamente svolta, vietando l’adibizione del dipendente a mansioni inferiori, è norma imperativa, non derogabile nemmeno dalle parti, come sancisce l’ultimo comma della citata disposizione legislativa che prevede, appunto che “ogni patto contrario è nullo” (Cass. 14 aprile 2011, n. 8527, in Not. Giur. Lav., 2011, p. 456; Cass. 25 febbraio 2004, n. 3772; v. però, Trib, Roma, 1° aprile 2004, in Notiz. Giur. Lav., 2004, 462, che ha ritenuto che la limitazione della ius variandi prevista dal citato art. 2103 c.c. mira ad impedire il declassamento del lavoratore contro la sua volontà e in suo danno, sicché il diritto del dipendente a non vedersi ridurre qualitativamente le mansioni esercitate non può essere fatto valere quando sia provato in fatto che la modifica in peius sia stata determinata dalla libera scelta del lavoratore, finalizzata ad evitare un trasferimento non gradito, reso necessario dalla soppressione dell’ ufficio di appartenenza e dall’ impossibilità di una collocazione in mansioni equivalenti nella sede originaria e, in definitiva, per evitare il licenziamento per giustificato motivo oggettivo).

La giurisprudenza ha ritenuto, peraltro, che neppure il volontario svolgimento da parte del lavoratore di mansioni inferiori rispetto a quelle per le quali è stato assunto, per quanto a lungo possa essersi protratto, può determinare l’accettazione e la validazione dell’eventuale tacito accordo, dal momento che ciò comporterebbe la rinuncia, vietata, a un diritto indisponibile (Cass. 13 gennaio 2001, n. 420) e in quanto tale irrinunciabile ex art. 2103 c.c. (Cass. 3 marzo 1983, n. 1596, in Not. Giur. Lav., 1983, p. 281; Cass. 16 aprile 1984, n. 2471, ibidem, 1984, p. 560; Cass. 4 aprile 1987, n. 3297, ibidem, 1988, p. 432; per la giurisprudenza di merito, cfr. Corte App. Milano, 21 giugno 2001; Trib. Siracusa, 16 ottobre 2001).

Il provvedimento di dequalificazione ha dunque natura di extrema ratio, cioè di ultima soluzione, ed è appunto per tale sua peculiarità che non consente secondo la prevalente giurisprudenza di legittimità, di derogarvi, neanche quando l’alternativa sia rappresentata da un trasferimento sgradito al lavoratore.

Se, perciò, il datore di lavoro al rifiutato dal lavoratore ad adempiere al trasferimento risponde assegnandolo a mansioni inferiori, incorre in inadempimento contrattuale ex art. 2103 c.c.

La legittimità della deroga al principio sancito dall’art. 2103 c.c. è consentita ed avrebbe potuto essere invocata dal datore di lavoro solo se, intimato il trasferimento, di fronte alla mancata accettazione dello stesso da parte del prestatore di lavoro, la società si fosse trovata nelle condizioni per intimare il licenziamento di quest’ultimo anche in via disciplinare (cfr. Cass. 25 maggio 2008, n. 12736, in Not. Giur. Lav., 2008, p. 608) e, per evitare la cessazione del rapporto di lavoro, il lavoratore avesse accettato il mutamento in pejus delle sue mansioni.

La sentenza n. 12736 del 2008 da ultimo rammentata, osservando che “la legittimità del trasferimento costituisce il prius logico che condiziona la legittimità del licenziamento”, aderisce al consolidato orientamento giurisprudenziale alla cui stregua “il provvedimento del datore di lavoro avente ad oggetto il trasferimento di sede di un lavoratore, non adeguatamente giustificato a norma dell’ art. 2103 c.c., determina la nullità dello stesso ed integra un inadempimento parziale del contratto di lavoro, con la conseguenza che la mancata ottemperanza allo stesso provvedimento da parte del lavoratore trova giustificazione sia quale attuazione di un’eccezione di inadempimento (art. 1460 c.c.), sia sulla base del rilievo che gli atti nulli non producono effetti, non potendosi ritenere che sussista una presunzione di legittimità dei provvedimenti aziendali che imponga l’ottemperanza agli stessi fino ad un contrario accertamento in giudizio” (Cass. 10 novembre 2008, n. 26920; Cass. 9 marzo 2004, n. 4771, in Not. Giur. Lav., 2004, p. 565; Cass. 20 dicembre 2002, n. 18209, ibidem, 2003, p. 331; Cass. 4 giugno 2002, n. 8096; Cass. 8 febbraio 1999, n. 1074, in Not. Giur. Lav., 1999, p. 335; Cass. 19 febbraio 2008, n. 4060, ibidem, 2008, p. 331; Cass. 28 settembre 2006, n. 21037; Cass. 25 luglio 2006, n. 16907, in Not. Giur. Lav., 2006, p. 796; Cass. 26 giugno 2002, n. 9312; Trib. Roma, 6 agosto 1998, in Not. Giur. Lav., 1998, p. 588).

In merito alla dichiarazione di illegittimità del licenziamento intimato ad un lavoratore che ha disatteso l’ordine di trasferimento disposto in violazione dei termini di preavviso previsti dalla contrattazione collettiva, Cass. 15 aprile 2002, n. 5444 (in Not. Giur. Lav., 2002, p. 575), ha giudicato congrua la motivazione con la quale il giudice del merito aveva ritenuto illegittimo il licenziamento intimato ad una lavoratrice che si era rifiutata di prendere servizio presso una nuova sede di lavoro, sita in una località molto lontana dalla precedente sede, ma che aveva continuato ad offrire la propria prestazione presso la sede originaria, sul rilievo che il parziale rifiuto di adempimento da parte della lavoratrice aveva trovato giustificazione nella gravità dell’inadempimento posto in essere dal datore di lavoro, consistito nell’avere assegnato alla dipendente una nuova sede così distante da quella originaria da costringerla necessariamente ad un cambiamento di abitazione, omettendo, oltretutto, illegittimamente, di concedere il prescritto preavviso (cfr. altresì Cass. 3 marzo 1994, n. 2095; Trib. Roma, ord. 26 marzo 2003, in Not. Giur. Lav., 2003, p. 568; Pret. Teramo, 3 ottobre 1996, ibidem, 1996, p. 884, secondo le quali il mancato integrale rispetto del termine contrattuale di preavviso per il trasferimento non è idoneo ad incidere sulla validità del provvedimento, ma determina soltanto il differimento degli effetti del trasferimento fino alla scadenza del termine di preavviso; contra Trib. Roma, 24 maggio 1999; Pret. Milano, 19 novembre 1987; Pret. Torino, 29 gennaio 1986).

In materia di deroga al divieto di demansionamento solo se attuata quale alternativa al licenziamento, alcune decisioni riconoscono che la limitazione dello ius variandi prevista dall’art. 2103 c.c. mira ad impedire la modifica in pejus delle mansioni del lavoratore contro la sua volontà ed in suo danno, salvo venga provato in fatto che il demansionamento sia disposto con il consenso del lavoratore finalizzato ad evitare il licenziamento, reso necessario da una situazione di crisi aziendale (Cass. 7 febbraio 2005, n. 2375, in Not. Giur. Lav., 2005, p. 189; Cass. 13 ottobre 2004, n. 2024; Cass. 5 ottobre 2000, n. 10339, in Not. Giur. Lav. 2001, p. 101).

Questa giurisprudenza muove dal presupposto che il c.d. patto di dequalificazione, quale unico mezzo per conservare il posto di lavoro, non rappresenti una deroga alla norma diretta alla regolamentazione dello jus variandi del datore di lavoro, ma un adeguamento del contratto alla nuova situazione di fatto.

In tal caso il datore di lavoro ha l’onere di provare l’impossibilità di adibire il lavoratore a mansioni equivalenti – mentre sul lavoratore incombe l’onere di allegazione in merito all’esistenza di concrete possibilità di trovare una diversa collocazione (Cass. 25 novembre 2010, n. 23926; Cass. 19 agosto 2009, n. 18387; Cass. 22 agosto 2006, n. 18269, in Not. Giur. Lav., 2006, p. 629) -, di verificare la possibilità di adibire il lavoratore a mansioni inferiori, nonché quello diretto a tutelare un altro interesse del lavoratore (ad esempio al trasferimento) diverso da quello di evitare il licenziamento (Cass. 20 maggio 1993, n. 5693; Cass. 2 novembre 1993, n. 10793).

Altra giurisprudenza ha poi riconosciuto la legittimità dell’adibizione unilaterale a mansioni non equivalenti per salvare il posto di lavoro (Cass. 9 marzo 2004, n. 4790; Cass. 13 agosto 2008, n. 21579, Not. Giur. Lav., 2009, p. 54, secondo cui in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, il datore di lavoro, che adduca a fondamento del licenziamento la soppressione del posto di lavoro cui era addetto il lavoratore licenziato, ha l’onere di provare non solo che al momento del licenziamento non sussisteva alcuna posizione di lavoro analoga a quella soppressa alla quale avrebbe potuto essere assegnato il lavoratore licenziato per l’espletamento di mansioni equivalenti a quelle svolte, ma anche di avere prospettato al lavoratore licenziato, senza ottenerne il consenso, la possibilità di un suo impiego in mansioni inferiori rientranti nel suo bagaglio professionale, purchè tali mansioni inferiori siano compatibili con l’assetto organizzativo aziendale insindacabilmente stabilito dall’imprenditore).

Secondo l’ultimo orientamento giurisprudenziale citato, se il datore di lavoro ha la facoltà di assegnare il lavoratore a mansioni non equivalenti, tale potere non è però disgiunto dall’onere di pospettazione al lavoratore di tale residuale condizione alternativa alla risoluzione del rapporto di lavoro. È dunque evidente che il potere unilaterale di assegnazione a mansioni inferiori risulta significativamente ridimensionato, quando non del tutto neutralizzato, dal necessario consenso del lavoratore, in mancanza del quale la dequalificazione professionale sarebbe in contrasto con l’art. 2103 c.c..

L’assegnazione unilaterale a mansioni non equivalenti è stata talvolta ritenuta ammissibile solo se disposta per un periodo transitorio ed al fine dell’apprendimento di nuove tecniche (Cass. 1° marzo 2001, n. 2948, in Not. Giur. Lav., 2001, p. 456), oppure per fronteggiare esigenze aziendali improrogabili (Cass. 12 luglio 2002, n. 10187.

Tra le esigenze aziendali improrogabili rientrerebbero, secondo una certa giurisprudenza, anche quelle provocato da uno sciopero (Cass. 4 luglio 2002, n. 9709, in Not. Giur. Lav., 2002, p. 751, la quale ha ammesso che l’art. 2103 c.c. non impedisce che al lavoratore possa essere richiesto lo svolgimento di attività corrispondenti a mansioni inferiori, laddove ciò avvenga eccezionalmente e marginalmente, per specifiche e obiettive esigenze aziendali, quale quella di evitare la paralisi della produzione in occasione di uno sciopero).

In materia d’impugnativa dei provvedimenti datoriali ritenuti illegittimi non può, da ultimo, non ricordarsi l’art. 32 della legge n. 183 del 2010 (c.d. collegato lavoro), ha esteso i termini per l’impugnativa del licenziamento di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 6 della legge 15 luglio 1960, n. 604, come sostituiti appunto dall’art. 32 stesso e, limitatamente al 2° comma, come sostituito dall’art. 1, comma 38, della legge 28 giugno 2012, n. 92, anche al trasferimento individuale, che, pertanto dovrà essere impugnato in via stragiudiziale entro il termine 60 giorni dalla ricezione della comunicazione, con onere della proposizione del giudizio entro 180 giorni dall’impugnativa a pena di decadenza.

Anna Conti

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