E,infatti, la legge riconosce espressamente al datore di lavoro il potere di controllo sull’esattezza della prestazione dovuta dal dipendente, come modalità di estrinsecazione del suo potere organizzativo e direttivo (art. 41 Cost.), consentendogli sia di verificarne la diligenza richiesta dalla natura dell’attività svolta e la conformità alle direttive impartite (art. 2104 c.c.) sia d’intervenire disciplinarmente in caso d’inadempimento (artt. 2106 c.c. e 7 St. Lav.).

Vengono allora in considerazione i controlli effettuati sull’attività lavorativa e quelli attuati per esigenze organizzative e produttive, atteso che nel fattore organizzazione aziendale risiede il concetto di controllo, che si estrinseca nella facoltà di intervento, di verifica dell’operato del lavoratore/debitore e di valutazione di un eventuale inadempimento; quelli realizzati per finalità legate alla sicurezza del lavoro; i controlli sanitari, sull’idoneità fisica e sull’attitudine professionale del lavoratore; quelli che si realizzano con visite personali di controllo, per la verifica del rispetto dell’orario di lavoro e per le assenze per malattia; infine, i controlli c.d. a distanza, o non palesi, che possono realizzarsi in vario modo con moderne e sempre più sofisticate tecnologie.

Sono diverse le modalità con le quali può esplicarsi l’attività di controllo datoriale: in forma diretta, indiretta o a distanza. I controlli diretti sono quelli effettuati dallo stesso datore di lavoro per tutelare il patrimonio aziendale, vigilare sull’attività lavorativa del dipendente o per valutarne l’attitudine professionale; quelli indiretti sono, invece, esercitati da persone diverse dal datore ed estranei all’azienda, come il personale medico delle ASL o dell’INPS incaricato di effettuare le visite domiciliari di controllo in caso di assenza per malattia o effettuare i controlli sullo stato di salute dei dipendenti; i controlli a distanza, sempre vietati se hanno ad oggetto la prestazione lavorativa dei dipendenti e consentiti nei limiti del rispetto delle procedure ex art. 4 St. Lav. solo per finalità difensive, sono quelli attuabili con sistemi, come detto sempre più tecnologici, di varia natura, quali, ad esempio, quelli di video sorveglianza, o gps; l’accesso ai tabulati dei cellulari, il controllo della navigazione su internet o dell’uso della posta elettronica, e via dicendo.

Poiché non v’è dubbio che nel rapporto di lavoro subordinato sia consistente l’implicazione della persona del lavoratore, la liceità o l’arbitrarietà dei controlli datoriali di cui s’è accennato dipende in genere dalla maggiore o minore idoneità degli stessi ad invadere la sfera privata delle persone che vi sono assoggettate e dalla loro attitudine a pregiudicarne la libertà e dignità, rispetto a cui sono misurate le norme legislative che ne disciplinano l’uso.

La Cassazione, con le due identiche sentenze in epigrafe, si occupa di una particolare forma di controllo, che trova la propria fonte di regolamentazione nell’art. 2 della legge n. 300 del 20 maggio 1970, che recita: Il datore di lavoro può impiegare le guardie particolari giurate, di cui agli artt. 133 e segg. del testo unico approvato con R.D. 18 giugno 1931, n. 773, soltanto per scopi di tutela del patrimonio aziendale./ Le guardie giurate non possono contestare ai lavoratori azioni o fatti diversi da quelli che attengono alla tutela del patrimonio aziendale./ E` fatto divieto al datore di lavoro di adibire alla vigilanza sull’attività lavorativa le guardie di cui al primo comma, le quali non possono accedere nei locali dove si svolge tale attività, durante lo svolgimento della stessa, se non eccezionalmente per specifiche e motivate esigenze attinenti ai compiti di cui al primo comma./ In caso d’inosservanza da parte di una guardia particolare giurata delle disposizioni di cui al presente articolo, l’Ispettorato del lavoro ne promuove presso il questore la sospensione dal servizio, salvo il provvedimento di revoca della licenza da parte del prefetto nei casi più gravi.

I giudici di legittimità confermano l’orientamento ormai invalso in giurisprudenza secondo cui il datore di lavoro può ricorrere all’impiego di personale investigativo per l’accertamento di illeciti da parte del personale dipendente a danno del patrimonio aziendale, purché le condotte accertative non sconfinino nella vigilanza dell’attività lavorativa vera e propria (riservata dalla legge al personale di cui all’art. 3 dello S.L. e direttamente al datore di lavoro e ai suoi collaboratori) e allorquando si tratti di garantire, con esse, la tutela del patrimonio aziendale e la repressione degli illeciti (cfr. per citarsi solo alcune Cass. 14 febbraio 2011, n. 3590, citata in motivazione; Cass. 1 giugno 2010, n. 20722; Cass. 9 luglio 2008, n. 18821, citata in motivazione; Cass. 18 novembre 2010, n. 23303; Cass. 10 luglio 2009, n. 16196; Cass. 22 giugno 1999, n. 6350; Cass. 3 novembre 1997, n. 10761, in Not. Giur. Lav., 1997, 681; Cass. 18 febbraio 1997, n. 1455, ibidem, 1997, 29; Cass. 23 agosto 1996, n. 7776; Cass. 25 gennaio 1992, n. 829, in Not. Giur. Lav., 1992, 523; Cass. 9 giugno 1990, n. 5599; Cass. 9 giugno 1989, n. 2813, in Not. Giur. Lav., 1989, 289).

A garanzia della libertà e dignità dei lavoratori l’art. 2, 3° comma, St. Lav., pone il divieto alle guardie giurate di accesso ai luoghi ove si svolge l’attività lavorativa durante l’orario di lavoro, a meno che questo non si renda necessario per specifiche e motivate esigenze relative ai compiti di tutela del patrimonio aziendale.

Essa è specificata dalla giurisprudenza, richiamata, peraltro dalle sentenze in commento, che rilevato come le disposizioni degli artt. 2 e 3 della legge n. 300 del 1970, che delimitano la sfera di intervento di persone preposte dal datore di lavoro a difesa dei propri interessi – e cioè per scopi di tutela del patrimonio aziendale (art. 2) e di vigilanza dell’attività lavorativa (art. 3) – non precludono il potere dell’imprenditore di ricorrere alla collaborazione di soggetti (quale, nella specie, un’agenzia investigativa) diversi dalle guardie particolari giurate per la tutela del patrimonio aziendale, né, rispettivamente, di controllare l’adempimento delle prestazioni lavorative e quindi di accertare mancanze specifiche dei dipendenti, ai sensi degli artt. 2086 e 2104 c.c., direttamente o mediante la propria organizzazione gerarchica. Tuttavia, il controllo delle guardie particolari giurate, o di un’agenzia investigativa, non può riguardare, in nessun caso, né l’adempimento, né l’inadempimento dell’obbligazione contrattuale del lavoratore di prestare la propria opera, essendo l’inadempimento stesso riconducibile, come l’adempimento, all’attività lavorativa, che è sottratta alla suddetta vigilanza, ma deve limitarsi agli atti illeciti del lavoratore non riconducibili al mero inadempimento dell’obbligazione (così Cass. 7 giugno 2003, n. 9167, citata in motivazione).

Nel solco tracciato dalla citata giurisprudenza, le sentenze in commento ammettono che il datore di lavoro possa fare anche uso di controlli non palesi, a mezzo, per l’appunto, di agenzie investigative, per accertare condotte illecite dei lavoratori, che esulino dalla normale attività di lavoro, ancorchè posti in essere durante lo svolgimento della prestazione lavorativa e che assumano, perciò, autonoma rilevanza rispetto al contenuto dell’obbligazione del lavoratore.

In questo senso s’è espressa, tra le altre, Cass. 22 dicembre 2009, n. 26991, dove, a proposito di un licenziamento per giusta causa intimato a seguito di accertamenti di guardie giurate condotti sull’eventuale omissione di consegna da parte del dipendete soggetto al controllo dello scontrino fiscale ai clienti dell’esrcizio commerciale cui era addetto, si afferma che gli artt. 2 e 3 dello St. Lav., riservano a guardie particolari giurate la tutela del patrimonio aziendale e, comunque, a personale noto ai lavoratori la vigilanza sull’attività lavorativa, ma non vietano al datore di lavoro di ricorrere ai mezzi necessari ad assicurare la stessa sopravvivenza dell’impresa, quali i controlli occulti di un’agenzia investigativa contro attività fraudolente o penalmente rilevanti.

In un altro caso che riguarda il licenziamento di un operaio addetto al magazzino di un supermercato sorpreso a svolgere attività lavorativa presso un centro benessere durante l’assenza dal lavoro per malattia e in cui la prova dell’addebito era stata ottenuta dall’azienda con l’ausilio di due agenzie di investigazione, sulla specifica questione della legittimità del ricorso a tali agenzie il Tribunale di Trieste, con sentenza 3 maggio 2006, ha affermato che l’apporto di queste ultime è da ritenersi legittimo in quanto finalizzato alla tutela del patrimonio aziendale ed alla verifica di una potenziale truffa ai danni del datore di lavoro, mediante simulazione di una malattia per trarre profitto da altra attività in costanza della medesima fittizia condizione di temporanea inidoneità alle mansioni e ai danni del datore di lavoro.

La giurisprudenza consente pure il controllo eseguito dalle agenzie d’investigazione in forma occulta a distanza di tempo dall’inizio del rapporto lavorativo, senza che vi ostino né il principio di buona fede né il divieto di cui all’art. 4 dello Statuto dei lavoratori, ben potendo il datore di lavoro decidere autonomamente come e quando compiere il controllo ed essendo il prestatore d’opera tenuto ad operare diligentemente per tutto il corso del rapporto di lavoro.

Ne consegue che è legittimo l’accertamento effettuato dall’imprenditore mediante il pedinamento di un informatore farmaceutico ad opera di un altro dipendente (nella specie del suo superiore gerarchico) al fine di verificare la corretta indicazione del chilometraggio percorso per le successive richieste di rimborso (così Cass. 10 luglio 2009, n. 16196, cit.; cfr. anche Cass. 27 novembre 1992, n. 12675, in Not. Giur. Lav., 1993, 356, alla cui stregua le disposizioni dell’art. 2 l. 20 maggio 1970 n. 300, circa la possibilità d’impiegare le guardie giurate solo per scopi di tutela del patrimonio aziendale, con il correlativo divieto per tali guardie (non utilizzabili a scopi di vigilanza sull’attività lavorativa) di contestare ai lavoratori fatti non attinenti alla tutela predetta e di accedere nei locali in cui si svolge l’attività lavorativa, non esclude che il datore di lavoro possa utilizzare come fatti storici, ai fini dell’adozione delle iniziative (anche disciplinari) conseguenziali, situazioni oggettive coinvolgenti un lavoratore (come la presenza dello stesso nei locali della mensa o negli spogliatoi durante l’orario di lavoro) accertate da tali guardie fuori dei luoghi di svolgimento della prestazione lavorativa, non essendo in tal caso configurabile né una violazione della norma né un’offesa alla dignità del lavoratore tutelata dalla medesima norma; v. anche Cass. 10 gennaio 1990, n. 205, in Not. Giur. Lav., 1990, 350).

La giurisprudenza ammette, altresì, che il diritto al controllo (difensivo) occulto non presupponga necessariamente illeciti già commessi, ma anche il sospetto, o la mera ipotesi che illeciti siano in corso di esecuzione.

Su questo specifico profilo le sentenze del giugno del 2011 rinviano a Cass. n. 18821 del 2008, citata, che ha individuato, quali requisiti di liceità dell’attività investigativa ex art. 2, oltrechè la ripetuta finalità di accertamento di illeciti a carico del patrimonio aziendale e non di meri inadempimenti contrattuali, anche che il controllo, se riguarda le casse di punto vendita, si svolga secondo tecniche che richiamano ciò che una qualsiasi persona o cliente accorto pone normalmente in essere quando transita attraverso una delle casse per pagare e non si traducano in manovre dirette ad indurre in errore l’operatore (e cioè che l’investigatore non si comporti come un agente provocatore) e che sia rispettata la tempestività della contestazione. Si tratta com’è noto dell’attività svolta dai c.d. clienti civetta, che se compiuta con le descritte modalità, non viola alcuna regola a tutela della dignità e libertà del lavoratore.

A tale riguardo la Cassazione, con sentenza n. 7776 del 1996, ha ritenuto legittimi i controlli posti in essere dai dipendenti dell’agenzia investigativa che per verificare un ammanco di cassa, sempre fingendosi clienti, avevano presentato alla cassa la merce acquistata e pagato il relativo prezzo per verificare le registrazioni delle somme incassate da parte del dipendente. In quell’occasione è stato pure affermato che non possono considerarsi anomale o contrarie ai principi di correttezza e buona fede, modalità caratterizzate dall’intervento di più controllori e della pluralità di controlli in un breve arco temporale, perché necessarie a permettere l’individuazione di comportamenti illeciti.

In senso conforme s’è pronunciata Cass. 18 settembre 1995, n. 9836 a proposito della legittimità dell’affidamento a un istituto di vigilanza del controllo sull’incasso del prezzo e il rilascio del relativo scontrino fiscale da parte del personale addetto al servizio di ristorazione su linee ferroviarie, ritenendo legittimo il controllo occulto sulle prestazioni lavorative il cui inadempimento costituisca anche violazione degli obblighi extracontrattuali penalmente rilevanti, che possano incidere negativamente sull’integrità del patrimonio aziendale.

In tema di controlli investigativi attivati sulla base del solo sospetto della commissione di un illecito, in un caso riguardante il licenziamento disposto nei confronti di un dipendente addetto alle vendite che aveva omesso di prestare attività lavorativa per tre giorni, è stata confermata la legittimità dei controlli effettuati da investigatori quando il datore di lavoro abbia dei sospetti circa lo svolgimento o meno dell’attività lavorativa all’esterno della sede di lavoro e s’è precisato che il datore di lavoro deve contestare gli addebiti, ma non è tenuto, ovviamente, ad indicare nella contestazione quali prove o riscontri abbia per sostenere l’esistenza degli stessi in un eventuale giudizio (App. Milano, 21 febbraio 2003).

Cass. 12 giugno 2002, n. 8388, ha, poi, affermato che le norme poste dagli art. 2 e 3 l. 20 maggio 1970 n. 300 a tutela della libertà e dignità del lavoratore delimitano la sfera di intervento di persone preposte dal datore di lavoro a difesa dei suoi interessi, con specifiche attribuzioni nell’ambito dell’azienda (rispettivamente con poteri di polizia giudiziaria a tutela del patrimonio aziendale e di controllo della prestazione lavorativa), ma non escludono il potere dell’imprenditore, ai sensi degli art. 2086 e 2104 c.c., di controllare direttamente o mediante la propria organizzazione gerarchica l’adempimento delle prestazioni lavorative e quindi di accertare mancanze specifiche dei dipendenti, già commesse o in corso di esecuzione, e ciò indipendentemente dalle modalità del controllo, che può legittimamente avvenire anche occultamente, senza che vi ostino nè il principio di correttezza e buona fede nell’esecuzione dei rapporti, nè il divieto di cui all’art. 4 della stessa legge n. 300 del 1970, riferito esclusivamente all’uso di apparecchiature per il controllo a distanza (non applicabile analogicamente, siccome penalmente sanzionato). Sono pertanto legittimi, in quanto estranei alle previsioni delle suddette norme, gli accertamenti operati dall’imprenditore attraverso agenti investigatori incaricati di controllare, durante l’orario di lavoro, se il dipendente aveva omesso di registrare gli acquisti fatti dai clienti di un supermercato e di rilasciare lo scontrino fiscale).

La Cassazione, 2° sez. penale 2 dicembre 2009, n. 44912, ammette anche il pedinamento da parte di investigatori privati di dipendenti pubblici per la verifica della sussistenza del reato di truffa aggravata, integrato dalla falsa attestazione da parte del lavoratore della sua presenza al lavoro – timbrando il cartellino marcatempo o falsificando i fogli presenza – che avevano indotto in errore l’amministrazione di appartenenza. I giudici di legittimità, in quest’ipotesi hanno affermato che non si possono opporre le limitazioni contenute negli artt. 2 e 3 dello St. Lav. che, invece, riguardano solo il datore di lavoro e sono operative all’interno del rapporto di lavoro quando si vuole tutelare il soggetto più debole da abusi nell’attività di vigilanza e sorveglianza.

In un caso in cui un istituto di credito aveva sottoposto a verifica l’operato di un suo funzionario incaricato di attività promozionale esterna, a causa dei sospetti suscitati dagli scarsissimi risultati conseguiti e l’aveva poi licenziato, essendo emerso che non intratteneva affatto i contatti personali indicati nei rapportini di servizio, pur non compiendo neanche attività a favore di terzi, la Cassazione 5 maggio 2000, n. 5629 ha affermato il principio che la prestazione d’opera da parte del lavoratore subordinato a favore di terzi concorrenti costituisce una violazione dell’obbligo di fedeltà che, se è irrilevante sotto il profilo penale qualora compiuta fuori del normale orario di lavoro, integra il reato di truffa se svolta nell’orario normale, da parte di soggetto che lucra la retribuzione, fingendo di svolgere il lavoro che gli è stato affidato, mentre svolge altra attività. La conseguenza che ne ha tratto è che, ove sorga il giustificato dubbio che un dipendente incaricato di mansioni da espletare al di fuori dei locali dell’azienda in realtà si renda responsabile di un comportamento illecito di tale genere, è giustificato il ricorso alla collaborazione di investigatori privati per verifiche al riguardo, nè sono ravvisabili profili di illiceità a norma dell’art. 2, comma 2, della l. n. 300 del 1970, il quale, prevedendo il divieto per il datore di lavoro di adibire le guardie particolari giurate alla vigilanza dell’attività lavorativa e il divieto per queste ultime di accedere nei locali dove tale attività è in corso, nulla dispone riguardo alla verifica dell’attività lavorativa svolta al di fuori dei locali aziendali da parte di soggetti non inseriti nel normale ciclo produttivo.

La sentenza n. 12568 del 2011 che ha sollecitato queste brevi riflessioni, col riferimento all’attendibilità e alla concludenza delle dichiarazioni dei testi escussi in primo grado, ammette non solo che il datore di lavoro si possa servire di agenzie di investigazione per accertare la commissione di illeciti da parte dei suoi dipendenti a danno del patrimonio aziendale, ma afferma la piena legittimità di allegazione, nei giudizi relativi alle impugnazioni delle sanzioni disciplinari, delle relazioni effettuate dalle agenzie o dell’utilizzazione delle dichiarazioni dei dipendenti delle agenzie che hanno effettuato i controlli.

Sotto il profilo sanzionatorio ricordiamo, infine, che l’art. 38 St. Lav. punisce con l’ammenda da euro 154 a euro 1.549 o con l’arresto da 15 giorni a un anno, salvo che il fatto non costituisca un reato più grave, il datore di lavoro che violi l’art. 2 della legge stessa, e cioè: impieghi guardie giurate per scopi diversi dalla tutela del patrimonio aziendale; consenta alle guardie giurate di contestare ai lavoratori fatti diversi da quelli che attengono alla tutela del patrimonio aziendale; adibisca alla vigilanza sull’attività lavorativa le guardie giurate, le quali siano entrate nei locali dove si svolge tale attività, durante lo svolgimento della stessa, senza che sussistano le condizioni eccezionali motivate da specifiche esigenze attinenti ai compiti di tutela del patrimonio aziendale.

Annaclara Conti

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Lo dimostrano le prime sentenze della corte di merito milanese che si sono cimentate nell’ardua impresa di coniugare, appunto, l’art. 2, comma 54 del d.l. n. 225/2010, che ha prorogato al 31.12.2011 l’operatività del regime della decadenza (introdotto dall’art. 32 della citata legge n. 183/2010) per l’impugnazione di tutta una serie di contratti e provvedimenti, prima prevista dall’art. 6 della legge n. 604/1966 per la sola impugnazione del licenziamento, con la ratio che sembra aver ispirato il legislatore nell’approntare i detti provvedimenti legislativi: quello del collegato lavoro di non protrarre all’infinito situazioni d’incertezza giuridica legate a tutta una serie di situazioni conseguenti alla cessazione dei contratti di lavoro temporanei e di alcuni atti negoziali fonte potenziale di contenzioso lavoristico; quello del decreto mille proroghe di assicurare un regime transitorio prima della messa a regime dei precetti in materia di decadenze per tutti i lavoratori investiti da queste ultime.

Le decisioni del Tribunale di Milano dell’estate 2011 (sentenze 29.9.2011, n. 4404, 4.8.2011, n. 3914 e 4.7.2011 n. 3402, che possono leggersi nel n. 5 del Notiziario di Giurisprudenza del Lavoro dell’ABI, di prossima pubblicazione) seguono due orientamenti contrapposti. La n. 4404 del 2011 statuisce che: “L’esame del testo dell’art. 2 comma 54, D. L. n. 29 dicembre 2010, n. 225, convertito con modificazioni nella Legge 26 febbraio 2011, n. 10 (c.d. decreto Milleproroghe), unitamente all’analisi della volontà del legislatore, così come espressa dall’ordine del giorno della Camera, votato in sede di approvazione del suddetto decreto legge, esclude che il differimento possa essere applicabile ai contatti a termine, e comunque al di fuori della sola ipotesi di impugnazione del licenziamento”; le sentenze di luglio e agosto 2011, prevedono che “Pur in assenza di una espressa previsione, non può che ritenersi che con l’intervento di cui al D.L. n. 225/2010, convertito in Legge 26 febbraio 2011, n. 10 il legislatore abbia voluto posticipare l’efficacia del termine decadenziale introdotto con la legge n. 183 del 2010 (c.d. collegato lavoro), facendo così salvi i diritti di quanti, alla data del 24 gennaio 2011, non avessero ancora provveduto alle impugnazioni ivi disciplinate. Nessun dubbio, poi che il decreto ministeriale debba trovare applicazione anche in materia di impugnazione dei contratti a termine posto che l’art. 32, comma 4, espressamente richiama “le disposizioni di cui all’articolo 6 della legge 15 luglio 1966, come modificato dal comma 1 del presente articolo”, le sentenze di luglio e agosto 2011 nn. 3402 e 3914.

Prima di soffermarci sulle decisioni che precedono, conviene accennare alle citate disposizioni di legge.

I comma 3 e 4 dell’art. 32 della legge 4 novembre 2010, n. 183 (c.d. collegato lavoro), con norma d’impatto fortemente innovativo, hanno esteso il regime di decadenza previsto dall’art. 6 della legge n. 604 del 15 luglio 1066 per l’impugnazione del licenziamento ad altre fattispecie, tra cui l’impugnazione della validità del termine apposto al contratto a tempo determinato, con buona pace dell’art. 1422 c.c. e della regola dell’imprescrittibilità dell’azione di nullità.

Vi si legge, infatti, che: “Le disposizioni di cui all’articolo 6 della legge 15 luglio 1966, n. 604, come modificato dal comma 1 del presente articolo, si applicano inoltre: a) ai licenziamenti che presuppongono la risoluzione di questioni relative alla qualificazione del rapporto di lavoro ovvero alla legittimità del termine apposto al contratto; b) al recesso del committente nei rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, anche nella modalità a progetto, di cui all’articolo 409, numero 3), del codice di procedura civile; c) al trasferimento ai sensi dell’articolo 2103 c.c., con termine decorrente dalla data di ricezione della comunicazione di trasferimento; d) all’azione di nullità del termine apposto al contratto di lavoro, ai sensi degli articoli 1, 2 e 4 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368 e successive modificazioni, con termine decorrente dalla scadenza del medesimo” (3° comma); e che: “Le disposizioni di cui all’articolo 6 della legge 15 luglio 1966, n. 604, come modificato dal comma 1 del presente articolo, si applicano anche: a) ai contratti di lavoro a termine stipulati ai sensi degli articoli 1, 2 e 4 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della presente legge, con decorrenza dalla scadenza del termine; b) ai contratti di lavoro a termine, stipulati anche in applicazione di disposizioni di legge previgenti al decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368 e già conclusi alla data di entrata in vigore della presente legge, con decorrenza dalla medesima data di entrata in vigore della presente legge; c) alla cessione di contratto di lavoro avvenuta ai sensi dell’articolo 2112 c.c. con termine decorrente dalla data del trasferimento; d) in ogni altro caso in cui, compresa l’ipotesi prevista dall’articolo 27 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, si chieda la costituzione o l’accertamento di un rapporto di lavoro in capo a un soggetto diverso dal titolare del contratto” (4° comma).

Il 1° comma dell’art. 32 del collegato lavoro, introducendo un’altra novità di notevole perso, ha stabilito che l’impugnazione nel termine di decadenza di 60 giorni dal licenziamento è inefficace se non è seguita, entro il successivo termine di duecentosettanta giorni, dal deposito del ricorso nella cancelleria del tribunale in funzione di giudice del lavoro o dalla comunicazione alla controparte della richiesta di tentativo di conciliazione o arbitrato: sicchè, salvo quanto si dirà tra breve, attualmente la legge prescrive un doppio termine di decadenza: di 60 giorni per l’impugnazione stragiudiziale, decorrente dalla data di ricezione dell’atto di recesso e di 270 giorni per l’impugnazione giudiziale (o per la richiesta del lavoratore del tentativo di conciliazione o dell’arbitrato) dall’avvenuta impugnazione stragiudiziale (che nel regime previgente doveva essere effettuata nel termine di prescrizione di cinque anni ex art. 1442 c.c.).

Tuttavia, per usare le parole della sentenza n. 4404/2011 del Tribunale di Milano, “la considerazione dell’impatto che il citato art. 32 poteva avere sul contenzioso ha indotto il legislatore ad intervenire” nuovamente sulla disciplina delle decadenze, disponendo una proroga della sua efficacia con l’art. 2, comma 54, d.l. n. 225 del 2010, convertito con modificazioni nella legge 26 febbraio 2011, n. 10 (art. 1, comma 54), la cui formulazione, però, risulta talmente imprecisa e così scarsamente organica, rispetto al testo e al contenuto della legge n. 183 del 2010, che da subito ha generato dubbi interpretativi e applicativi di cui le due sentenze in epigrafe costituiscono un primo significativo riflesso.

Dispone, infatti, il citato co. 54 che: “all’art. 32 della legge 4 novembre 2010, n. 183, dopo il co. 1 è aggiunto il seguente co. 1 bis. In sede di prima applicazione, le disposizioni di cui all’art. 6, comma 1, della legge 15 luglio 1966, n. 604, come modificato dal co. 1 del presente articolo, relative al termine di sessanta giorni per l’impugnazione del licenziamento, acquistano efficacia a decorrere dal 31 dicembre 2011”.

A completare il quadro di riferimento della normativa in questione rammentiamo che in sede di approvazione della stessa è stato emesso dalla Camera anche un ordine del giorno che prevede l’impegno per il Governo a fornire chiarimenti secondo i seguenti criteri-guida: “l’art. 32 della legge 4 novembre 2010, n. 183, introduce disposizioni in materia di contratti di lavoro; la ratio delle disposizioni dell’art. 32 è quella di garantire la certezza dei diritti e la speditezza dei processi mediante l’introduzione di termini di decadenza riferiti anche a fattispecie in precedenza non assoggettate a tali termini; l’effetto del co. 1 bis del citato art. 32, introdotto dal Senato con il co. 54 dell’art. 2 del decreto-legge in esame, è quello di differire, al 31 dicembre 2011, l’efficacia delle disposizioni limitatamente alle fattispecie di cui all’art. 6, co. 1, della legge 15 luglio 1966, 604; a ragione del differimento rimangono temporaneamente in vigore le norme in materia di impugnazione non richiamate da tale ultima disposizione citata; l’interpretazione sistematica del co. 1 bis non comporta, altresì, il differimento dell’applicazione dei termini decadenziali anche alle fattispecie previste ai successivi co. 3 e 4”.

I chiarimenti non sono arrivati e le sentenze della corte milanese (soprattutto la n. 3914 del 4 agosto 2011, che conta su un identico precedente dello stesso estensore, sentenza n. 3402 del 4 luglio 2011), si misurano con un dato normativo quanto mai incerto ed incoerente sia sotto il profilo dell’ambito di operatività del differimento al 31 dicembre 2011 dell’entrata in vigore del regime di decadenze, sia quanto all’efficacia retroattiva o non della proroga stessa.

Il primo corno del dilemma viene risolto dalla sentenza n. 4404 del 29 settembre 2011 traendo conforto dalla coincidente volontà del legislatore, espressa col citato ordine del giorno approvato dalla Camera dei Deputati il 25 febbraio 2011 ed interpretando in senso letterale la norma in discorso, la quale, infatti, ritiene che il differimento del termine di decadenza di 60 giorni riguardi esclusivamente l’impugnazione del licenziamento di cui all’art. 6 della legge n. 604 del 1966 e non anche tutte le nuove fattispecie per le quali il collegato lavoro ha imposto il regime decadenziale.

Alla stregua di questo orientamento la disposizione di cui al d.l. n. 225/2010 non è, perciò, applicabile ai contratti a termine, giacchè, se anche l’intenzione del legislatore (non espressa, ma presumibile) fosse stata quella di garantire in via transitoria ai lavoratori a tempo determinato un termine più congruo per impugnare i vari contratti o far valere la nullità del termine, la volontà del legislatore viene espressa solo per le situazioni che riguardano i lavoratori subordinati a tempo indeterminato, con esclusione dal campo di applicazione della norma di tutte le altre fattispecie non riconducibili al “licenziamento” in senso stretto.

Considerato, perciò, che il decreto c.d. milleproroghe è stato convertito in legge il 27 febbraio 2011, il termine di decadenza di 60 giorni per l’impugnazione stabilito dal collegato lavoro con riferimento ai contratti a termine conclusi alla data di entrata in vigore della norma, cioè il 24 novembre 2010, è spirato il 24 gennaio 2011, data entro la quale devono (o avrebbero dovuto) essere impugnati.

L’iter logico seguito dal giudice milanese appare a prima vista conforme al dettato della legge, e a quanto pare, alla volontà del legislatore che si ricaverebbe dal predetto ordine del giorno.

Tuttavia e a ben vedere, nella sua estrema e forse eccessiva sinteticità e apparente coerenza con l’art. 12 delle preleggi che, lo ricordiamo, raccomanda che “nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dall’intenzione del legislatore”, il Tribunale del settembre 2011, disattende almeno in parte proprio quest’ultima disposizione legislativa, che vuole contemperata, nell’interpretazione della legge, tanto l’esigenza di rispettarne la formulazione letterale, quanto quella di ricercare la volontà del legislatore.

Inoltre il giudice trascura del tutto il problema legato all’eventuale retroattività della norma, che l’espressione “in sede di prima applicazione” indubbiamente solleva.

Più apprezzabile, anche se con i limiti cui si accennerà, è lo sforzo compiuto dal Tribunale milanese con la sentenza 3914/ 2011, il quale, prendendo realisticamente atto dell’inutilità di un intervento legislativo diretto a prorogare gli effetti di una decadenza che opera per i lavoratori già da 46 anni, sviluppa il suo ragionamento lungo la direttrice appunto della volontà del legislatore che rinviene nella postergazione della “efficacia temporale del termine decadenziale introdotto con la legge n. 183 del 2010, facendo così salvi i diritti di quanti alla data del 24 gennaio 2011 non avessero ancora provveduto alle impugnazioni ivi disciplinate”.

La ratio dell’intervento del legislatore starebbe, secondo la sentenza di agosto, proprio nella citata rimessione in termini che il giudice milanese spiega nel seguente modo: “… l’art. 2, comma 54, d.l. n. 225/2010 prevede espressamente che le disposizioni di cui all’art. 6 comma 1, l. n. 604 del 1966, come modificato dal comma 1 dell’art. 32, legge n. 183/201, relativamente al termine dei 60 giorni per l’impugnazione del licenziamento, acquistano efficacia dal 31 dicembre 2011, in sede di prima applicazione”. “Se, dunque, la norma dispone dell’efficacia della disciplina “in sede di prima applicazione”, la sua portata non può che essere retroattiva, ossia destinata a regolamentare i primi effetti della nuova disciplina, con la conseguenza di una sostanziale “rimessione in termini” di quanti fossero medio tempore decaduti per lo spirare del termine del 24 gennaio 2011”.

Il Tribunale di Milano n. 3914/2011 non ha dubbi neppure sull’applicabilità del decreto milleproroghe ai contratti a termine giacchè l’art. 32, comma 4, del collegato lavoro espressamente richiama “le disposizioni di cui all’art. 6 della legge 15 luglio 1966 n. 604, come modificato dal comma 1 del presente articolo”, del quale essi seguono quindi la sorte.

Sebbene più coerente con la ratio che ha guidato il legislatore nel procrastinare il termine dell’entrata in vigore del regime delle decadenze in relazione alle fattispecie (ex art. 32, co. 3 e 4) che, prima del 2010, ne erano estranee, tuttavia la tesi espressa dal Tribunale da ultimo commentato non persuade fino in fondo perché, privilegiando un’interpretazione logica della norma, ne sottovaluta il dato testuale rappresentato dal fatto che il co. 54 richiama solo il co. 1 dell’art. 32, ma non anche i co. 3 e 4.

Anche se, va detto, valorizzando la lettera della legge, si ottiene il risultato paradossale, suggerito dall’aggancio della norma al citato ordine del giorno approvato dalla Camera, di eludere completamente proprio la finalità perseguita dal legislatore di consentire ai lavoratori c.d. precari termini più larghi per impugnare i provvedimenti e/o i contratti ritenuti illegittimi.

Ancor più problematico risulta rinvenire nella norma di cui al comma 54 dell’art. 2 d.l. n. 225/2010 l’effetto retroattivo, per così dire sanante, colto dalla sentenza n. 3914.

Invero, a differenza dell’ipotesi in cui l’estensione a tutte le fattispecie previste dall’art. 32 del collegato, con un pò di buona volontà, si può rinvenire testualmente nel collegamento strettissimo che c’è tra il co. 1 e il co. 4 dell’art. 32, nel decreto milleproroghe la retroattività può essere solo presunta e per quanto ragionevole e logicamente la si voglia presumere, si tratterebbe pur sempre di una presunzione contraria all’art. 11 delle preleggi.

Ma anche laddove tale effetto retroattivo, secondo l’interpretazione logica della norma suggerita dalla sentenza di agosto 2011, lo si volesse cogliere nell’espressione “in sede di prima applicazione”, rimane il dubbio se con essa si debba intendere l’intenzione di ritardare gli effetti preclusivi delle nuove decadenze, o la sostanziale sanatoria con la rimessione in termini per le decadenze prodottesi medio tempore.

È abbastanza intuitivo che i due concetti non debbano necessariamente coesistere, giacchè l’espressione “in sede di prima applicazione”, frutto di una tecnica legislativa acritica e frettolosa, di per sé non significa nulla e può significare tutto: di sicuro non è una formula legislativa dotata di forza sufficiente per superare l’ostacolo posto dal precetto per cui la legge non dispone che per l’avvenire e non ha effetto retroattivo.

Ad aggiungere confusione a confusione v’è l’incognita, estranea al thema decidendum delle due sentenze in commento, della sorte che tocca al 2° comma dell’art. 6 della legge n. 604, di cui il decreto milleproroghe non fa parola, a mente del quale: “l’impugnazione è inefficace se non è seguita, entro il successivo termine di duecentosettanta giorni, dal deposito del ricorso nella cancelleria del tribunale in funzione di giudice del lavoro o dalla comunicazione alla controparte della richiesta di tentativo di conciliazione o arbitrato, ferma restando la possibilità di produrre nuovi documenti formatisi dopo il deposito del ricorso”.

Interpretando in senso strettamente letterale la norma, salva la sospensione del termine di decadenza di 60 giorni (solo per il licenziamento?), non potrebbe che concludersi nel senso che invece resta efficace la previsione dell’impugnativa entro 270 giorni dinanzi al giudice.

A tale incongrua conseguenza potrebbe ovviarsi partendo sempre dal rilievo che l’intento del legislatore è stato quello di rendere inoperanti fino al 31 dicembre 2011 le decadenze introdotte con la legge n. 183, così che non sarebbe coerente con tale finalità la soluzione dell’immediata applicabilità del co. 2, che si spiega solo con l’operatività del primo comma.

Una lettura di questo tipo ha il pregio di risultare quanto meno “buon senso”, sottolineando la stretta connessione tra il primo e il secondo comma del nuovo art. 6, per valorizzarne una lettura sistematica prima ancora che logica.

Il suggerimento agli interpreti che proviene da più parti è di mantenersi scrupolosamente entro i limiti che la lettura restrittiva delle norme impone, per non incorrere nel rischio di un’eccezione pregiudiziale di decadenza, per violazione dell’ordine del giorno approvato dalla Camera dei Deputati.

Annaclara Conti

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Condividendo la motivazione del giudice di prime cure, il Collegio campano ha ritenuto che il lavoratore possa agire solo quando l’uso illegittimo dell’impianto di controllo a distanza abbia inciso concretamente nella sua sfera giuridica, come ad esempio nell’ipotesi in cui, mediante il sistema di controllo a distanza del lavoro, gli siano state contestate delle violazioni disciplinari.

Afferma, infatti, la Corte d’Appello di Napoli che : “La domanda giudiziale volta ad ottenere la declaratoria di illegittimità dell’installazione di apparecchiature di controllo e la relativa rimozione per violazione dell’art. 4, co. 2, st. lav., stante la plurioffensività della condotta datoriale, è assimilabile alla tipica azione inibitoria ex art. 28 st. lav., per cui il singolo lavoratore può agire in giudizio solo quando dal controllo a distanza derivi un’effettiva e concreta lesione di un suo diritto, incidente sulla sua sfera giuridica e sul rapporto di lavoro in essere. Ne consegue che non sussiste l’interesse ad agire in capo al lavoratore, ai sensi dell’art. 100 c.p.c, qualora venga richiesto il mero accertamento dell’illegittimità del controllo generante un pregiudizio solo potenziale”.

I Giudici del gravame ritengono che l’azione proposta sia la tipica azione inibitoria, consentita ex art. 28 st. lav. al sindacato per tutelare le proprie prerogative sindacali, sempre che sussista l’attualità della condotta, laddove al singolo lavoratore non è concessa un’analoga azione quando non vi sia stata una lesione concreta ed attuale del bene protetto dalla norma, incidente nella sua sfera giuridica e sul rapporto di lavoro in essere (in giurisprudenza consta, sull’argomento, un solo precedente: App. Firenze 20 dicembre 2009, ove si riconosce la legittimazione attiva del singolo lavoratore ad agire in giudizio, sia per la tutela del proprio diritto a non essere controllato a distanza, sia per ottenere il relativo risarcimento del danno).

Pur riconoscendo che la norma azionata tuteli il diritto dei lavoratori a non essere sottoposti a forme di controllo occulto, la Corte d’appello di Napoli sottolinea, però, che il lavoratore non possa agire in giudizio prima che vi sia stata l’effettiva e concreta lesione del suo diritto, e rinvia, a sostegno di quanto affermato, alla consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione che ha ritenuto illegittimi, per violazione del citato art. 4 St. Lav., i provvedimenti disciplinari eventualmente assunti sulla base di elementi probatori acquisiti illegittimamente (le sentenze Cass. n. 47465/2002 e n. 8520/2000, citate in motivazione; cfr., sulla questione relativa ai controlli c.d. difensivi: Cass. 17 luglio 2007, n. 15892, secondo cui il controllo a distanza sull’attività dei lavoratori, di carattere difensivo, in quanto diretto ad accertarne comportamenti illeciti, non è soggetto agli oneri contemplati dall’articolo 4 dello statuto dei lavoratori, solo se questo controllo è diretto alla tutela di beni estranei al rapporto di lavoro. Trova invece applicazione detto articolo se il controllo difensivo tende ad accertare l’esatto adempimento delle obbligazioni discendenti dal rapporto di lavoro. I giudici hanno affermato che i dati acquisiti in violazione di detto articolo, non possono essere legittimamente posti a fondamento di un licenziamento. Nella stessa decisione si legge che “in tema di divieto di utilizzo di apparecchiature per il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori previsto dall’art. 4 legge n. 300 del 1970, la rilevazione dei dati di entrata e uscita dall’azienda mediante un’apparecchiatura di controllo predisposta dal datore di lavoro per il vantaggio dei dipendenti (…) ma utilizzabile anche in funzione di controllo dell’osservanza dei doveri di diligenza nel rispetto dell’orario di lavoro e della correttezza dell’esecuzione della prestazione lavorativa, non concordata con le rappresentanze sindacali, nè autorizzata dall’Ispettorato del lavoro, si risolve in un controllo sull’orario di lavoro e in un accertamento sul quantum della prestazione, rientrante nella fattispecie prevista dal 2° comma dell’art. 4 della legge n. 300 del 1970; nè l’esigenza di evitare condotte illecite da parte dei dipendenti può assumere portata tale da giustificare un sostanziale annullamento di ogni forma di garanzia della dignità e riservatezza del lavoratore”; Cass. pen. Sez. V, 18 marzo 2010, n. 20722, che ha statuito che gli articoli 4 e 38 dello Statuto dei lavoratori implicano l’accordo sindacale a fini di riservatezza dei lavoratori nello svolgimento dell’attività lavorativa, ma non implicano il divieto dei cd. controlli difensivi del patrimonio aziendale da azioni delittuosi da chiunque provenienti. In tal caso, pertanto, non si ravvisa inutilizzabilità ai sensi dell’articolo 191 c.p.p. di prove di reato acquisite mediante riprese filmate, ancorché sia perciò imputato un lavoratore subordinato; Cass. 8 marzo 2010, n. 5546, a mente della quale è sanzionabile con il licenziamento la condotta del dipendente che usa il cellulare di servizio per inviare un massiccio numero di messaggi per scopi privati; il telefonino messo a disposizione del lavoratore da parte dell’azienda, infatti, non si deve considerare come un benefit ma come un vero e proprio strumento di lavoro. Secondo la Cassazione ne consegue che, chi ne abusa può essere sanzionato con il provvedimento espulsivo e non esclude l’inadempimento il fatto che l’uso indebito del cellulare di servizio sia avvenuto con l’invio di sms anziché di telefonate, perché con l’espressione traffico si intendono comprese tutte le possibili modalità di utilizzo dell’apparecchio. Cfr. ancora Cass. 23 febbraio 2010, n. 4375, per la quale l’installazione e l’utilizzazione di un programma informatico che consenta al datore di lavoro di controllare gli accessi dei dipendenti a siti internet devono essere autorizzate con accordo sindacale o dalla Direzione provinciale del lavoro. In mancanza dell’autorizzazione, i dati acquisiti non possono essere utilizzati per eventuali contestazioni disciplinari. I programmi informatici che consentono il monitoraggio della posta elettronica e degli accessi ad internet sono strumenti di controllo allorquando consentono al datore di lavoro di controllare a distanza e in via continuativa l’attività lavorativa. In tal caso, la loro installazione è soggetta alla disciplina di cui all’art. 4 legge n. 300/1970. La violazione di tale disciplina, secondo i Giudici di legittimità, rende inutilizzabili i dati acquisiti per eventuali sanzioni disciplinari; Trib. Roma 19 gennaio 2010, in Not. Giur. Lav., 2010, 2, 176; Trib. Milano 18 marzo 2006, per il quale è antisindacale l’installazione e il conseguente utilizzo da parte del datore di lavoro di un software di controllo a distanza dell’attività lavorativa in assenza di un previo accordo con i competenti organi sindacali, a nulla rilevando che la società giustifichi l’utilizzo di tale software per controlli difensivi, in quanto nessun controllo può considerarsi legittimo se effettuato in contrasto con il disposto dell’art. 4 comma 2 st. lav.; Trib. Perugia 20 febbraio 2006, alla cui stregua la condotta del datore di lavoro che effettui una verifica sul pc del dipendente per accertarne l’eventuale abuso non integra la violazione degli art. 4 e 8 st. lav. in quanto costituisce non un controllo a distanza sull’attività del lavoratore bensì un controllo differito nel tempo di tipo difensivo contro condotte illecite).

Secondo la giurisprudenza per “legittimazione ad agire” s’intende una condizione dell’azione diretta all’ottenimento, da parte del giudice, di una qualsiasi decisione di merito, la cui esistenza è da riscontrare esclusivamente alla stregua della fattispecie giuridica prospettata dall’azione, prescindendo, quindi, dall’effettiva titolarità del rapporto dedotto in causa, che si riferisce al merito della causa, investendo i concreti requisiti di accoglibilità della domanda e, perciò, la sua fondatezza. Ne consegue che, a differenza della “legitimatio ad causam” (il cui eventuale difetto è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio), intesa come il diritto potestativo di ottenere dal giudice, in base alla sola allegazione di parte, una decisione di merito, favorevole o sfavorevole, l’eccezione relativa alla concreta titolarità del rapporto dedotto in giudizio, attenendo appunto al merito, non è rilevabile d’ufficio, ma è affidata alla disponibilità delle parti e, dunque, per farla valere proficuamente, deve essere tempestivamente formulata (Cass. 10 maggio 2010, n. 11284; Cass. 30 maggio 2008, n. 14468).

A mente della decisione annotata e con riguardo al diverso concetto di interesse ad agire, carente in capo al lavoratore ricorrente nel caso sub judice, deve negarsene la sussistenza qualora venga richiesta l’eliminazione di una situazione d’incertezza dalla quale derivi un pregiudizio meramente potenziale.

È, infatti, principio consolidato in giurisprudenza quello secondo cui l’interesse ad agire, previsto quale condizione dell’azione dell’articolo 100 c.p.c., con disposizione che consente di distinguere fra le azioni di mera iattanza e quelle oggettivamente dirette a conseguire il bene della vita consistente nella rimozione dello stato di giuridica incertezza in ordine alla sussistenza di un determinato diritto, vada identificato in una situazione di carattere oggettivo derivante da un fatto lesivo, in senso ampio, del diritto e consistente in ciò che senza il processo e l’esercizio della giurisdizione l’attore soffrirebbe un danno, sicchè esso deve avere necessariamente carattere attuale, poichè solo in tal caso trascende il piano di una mera prospettazione soggettiva, assurgendo a giuridica ed oggettiva consistenza, e resta invece conseguentemente escluso quando il giudizio sia strumentale alla soluzione soltanto in via di massima o accademica di una questione di diritto in vista di situazioni future o meramente ipotetiche (v. Cass. 28 giugno 2010, n. 15355; Cass. 23 dicembre 2009, n. 27151; Cass. 9 ottobre 1998 n. 10062, citata in motivazione e Cass. 27 novembre 1999 n. 13293; Cass. 18 aprile 2002 n. 5635; Cass. 23 novembre 2007 n. 24434; Cass. 20 aprile 1995 n. 4444,; Cass. 28 aprile 1995, n. 4740, in Not. Giur. Lav., 1995, 665; Cass. 28 novembre 1991, n. 12818, in Not. Giur. Lav., 1992, 309; Cass. civ., Sez. III, 24 maggio 2003, n. 8236; Cass. civ., Sez. III, 24 settembre 2002, n. 13906; Cass. 20 giugno 1983, n. 4220; cfr. anche Cass. civ., Sez. Unite, 10 agosto 2000, n. 565, per cui l’interesse ad agire è un requisito della domanda consistente nell’esigenza di ottenere un risultato utile giuridicamente apprezzabile e non conseguibile senza l’intervento del giudice; nelle azioni di mero accertamento presuppone uno stato di incertezza oggettiva sull’esistenza di un rapporto giuridico tale da arrecare all’interessato un pregiudizio concreto ed attuale, anche se non implicante necessariamente la lesione di un diritto.

La decisione della Corte d’appello di Napoli, appare condivisibile sia in punto di esclusione della legittimazione ad agire, sia con riguardo alla carenza d’interesse ad agire del singolo lavoratore.

Sotto il primo profilo giova osservarsi che nonostante l’indubbia plurioffensività della condotta datoriale nel caso di specie, i principali elementi interpretativi che sembrano negare il ruolo sostanziale e processuale del singolo lavoratore nell’azione di accertamento e inibitoria in questione sono l’inserimento dei soggetti sindacali (le r.s.a.) e amministrativi (la D.P.L.) nella procedura di legittimazione dei sistemi di controllo indiretto sull’attività lavorativa, nonché la mancata inclusione, rilevata, però, solo dal giudice di prime cure, del singolo dipendente nel novero dei soggetti legittimati ad impugnare, innanzi al Ministero, i provvedimenti della D.P.L., disciplinanti l’uso degli impianti di controllo in assenza di accordo con le r.s.a. (prerogativa prevista dal 4° comma dell’art. dello St. Lav.).

Rispetto alla rilevata carenza d’interesse ad agire del singolo lavoratore, va detto che per ottenere una pronuncia di illegittimità dell’installazione d’impianti di controllo a distanza, nella prospettiva di garantire le esigenze imprenditoriali previste dal 2° comma dell’art. 4 della legge citata, nonché quelle della collettività, le azioni giudiziarie del singolo lavoratore paiono giustificate solo ove sussista un’effettiva e concreta lesione di un suo diritto, incidente sulla sua sfera giuridica e sul rapporto di lavoro in essere, con la conseguente esclusione dell’interesse ad agire, qualora venga richiesto il mero accertamento dell’illegittimità del controllo fonte di un pregiudizio solo astratto e potenziale.

Annaclara Conti

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In Lombardia la classe energetica sarà obbligatoria negli annunci

Eccoci giunta alla scadenza d’anno e come già avevano promesso la scorsa primavera  è stata approvata dal Consiglio regionale della Lombardia la delibera che prevede l’obbligo di inserimento della classe energetica di un edificio o unità immobiliare all’interno degli annunci di vendita e affitto corrispondente. L’obbligo si applicherà a tutti gli annunci pubblicati su giornali, manifesti, volantini, siti web, trasmessi alla radio o alla televisione, per conto di qualsiasi per una o più unità immobiliari, o interi edifici, a prescindere dalla destinazione d’uso. L’annuncio commerciale relativo alla vendita o alla locazione di edifici o unità immobiliari esistenti, per i quali siano terminati i lavori di costruzione, ampliamento, ristrutturazione, manutenzione straordinaria, recupero del sottotetto, installazione o ristrutturazione dell’impianto termico, sostituzione di un generatore di calore con potenza superiore a 100kW, dovrà indicare espressamente la prestazione energetica per la climatizzazione invernale (kWh/m2 per anno o KW/h/m3 per anno, a seconda della destinazione d’uso dell’edificio) e la classe energetica riportata nell’attestato di certificazione energetica. Chi non rispetta l’obbligo può incorrere in sanzioni comprese tra i 1.000 e i 5.000 euro. L’obbligo entrerà in vigore con la pubblicazione del testo della delibera in Gazzetta ufficiale.  Inoltre, da gennaio 2012, cominceranno i controlli di verifica sugli Attestati di Certificazione Energetica (ACE) su un campione estratto dal Catasto Energetico regionale degli edifici. Gli accertamenti verranno effettuati da uno o più ispettori qualificati e indipendenti, incaricati da Cestec SpA, scelti anche all’esterno della propria struttura organizzativa. I proprietari degli immobili siano essi venditori o locatori,  dovranno tempestivamente far produrre il certificato di attestazione energetica incaricando un tecnico abilitato, anche per metterci nelle condizioni di poter svolgere a pieno il nostro lavoro. I colleghi  lombardi sono avvisati.

Gianluca Burattelli

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Il contratto in questi casi deve contenere:

1. tutti i dati previsti dal codice civile per le note di trascrizione e di iscrizione (in particolare, quelli catastali, d’identificazione precisa del bene compresi i confini);

2. la descrizione del bene principale e delle relative pertinenze di uso esclusivo (l’abitazione e la sua conformazione, il garage, la cantina e il giardino esclusivo);

3. gli estremi degli atti d’obbligo e delle convenzioni stipulati per l’ottenimento dei Permessi, e relativi anche al Piano di lottizzazione, delle varianti e di ogni altro strumento atto a fornire l’autorizzazione alla costruzione ( con la precisazione dei vincoli da essi derivanti);

4. le caratteristiche tecniche della costruzione (il computo metrico estimativo, con descrizione dei materiali e delle finiture);

5. i termini massimi di esecuzione della costruzione (data di fine lavori);

6. l’indicazione precisa del prezzo pattuito e di ogni altro costo, spesa o corrispettivo da versare, oltre ai termini e alle modalità di pagamento (comprese le quietanze dei vari pagamenti e della caparra);

7. gli estremi della fideiussione a garanzia delle somme versate (bancaria o assicurativa);

8. l’indicazione delle eventuali ipoteche o trascrizioni pregiudizievoli gravanti il cantiere (con l’ammontare degli importi, la banca beneficiaria, il titolo da cui derivano, le pattuizione espresse che obbligano il costruttore a determinate azioni e quando queste obbligazioni  dovranno trovare compimento – se prima o dopo la stipulazione del contratto definitivo);

9. estremi del permesso di costruire o della sua richiesta (o di altri documenti abilitativi, varianti, autorizzazione degli Enti o denunce);

10. identificazione delle eventuali imprese appaltatrici (in regola con il DURC – documento unico di regolarità contributiva, e il POS – piano operativo della sicurezza).

Al contratto preliminare, inoltre devono essere allegati, con documentazione a parte e sottoscritta:

a. il capitolato con l’indicazione dei materiali da usare, l’elenco delle finiture e degli accessori concordati tra le parti;

b. gli elaborati del progetto di massima ed esecutivo, in base al quale è stato chiesto il Permesso o presentata la DIA, o l’ultima variante del progetto originario.

Bisogna ricordare che la norma di cui si parla si applica ed è efficace solo nei casi in cui il contratto preliminare venga stipulato dopo la richiesta del Permesso di Costruire (o dopo la presentazione della Denuncia di Inizio Attività, nei casi in cui essa sia sufficiente per la realizzazione di nuovi fabbricati).

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1. Aspettativa non retribuita e immodificabilità unilaterale del contratto di lavoro

I giudici di legittimità hanno in sostanza ribadito il principio fondamentale nella disciplina dei rapporti di lavoro subordinato, secondo cui la retribuzione non è dovuta dal datore di lavoro solo nel caso in cui la prestazione lavorativa sia divenuta impossibile (artt. 1206, 1256, 1258 c.c.), ovvero sia stato stipulato un accordo modificativo del contratto individuale di lavoro, in forza del quale le parti convengano che per un certo tempo non saranno eseguite le prestazioni e le controprestazioni.

Infatti, il datore di lavoro non può unilateralmente ridurre o sospendere l’attività lavorativa e, specularmente, rifiutare di corrispondere la retribuzione, perché se lo fa incorre in un inadempimento contrattuale, previsto non solo dall’art. 6, ultimo comma, del r.d.l., 13 novembre 1924, n. 1825 sul contratto di impiego privato, ma più in generale dalla disciplina delle obbligazioni corrispettive, secondo cui il rifiuto di eseguire la prestazione può essere opposto da un contraente (nella specie il datore di lavoro) soltanto se l’altra parte (il lavoratore) omette di effettuare la prestazione da lui dovuta, ma non già quando questa sia impedita dalla volontà datoriale unilaterale, salva la prova a carico del medesimo dell’impossibilità sopravvenuta, a norma degli artt. 1256, 1463 e 1464, cod. civ., fondata sull’inutilizzabilità della prestazione lavorativa per fatti non addebitabili allo stesso datore di lavoro, perché non prevedibili, né evitabili, né riferibili a carenze di programmazione o d’organizzazione aziendale o a calo di commesse o a crisi economiche o congiunturali o strutturali, e salvo comunque, un eventuale accordo tra le parti.

Si tratta di un’impostazione ribadita dalla costante giurisprudenza della Cassazione, soprattutto in tema di richiesta di ammissione al trattamento d’integrazione salariale, per la quale il datore di lavoro non può unilateralmente sospendere il rapporto di lavoro, salvo che ricorrano, ai sensi delle norme citate, ipotesi d’impossibilità della prestazione lavorativa totale o parziale.

Detto in altri termini, in caso di sospensione lavorativa, il datore di lavoro ha l’onere di provare l’esistenza d’una causa d’effettiva e assoluta impossibilità sopravvenuta di ricevere la prestazione, a lui non imputabile, senza che a questo fine possano assumere rilevanza eventi riconducibili alla sua stessa gestione imprenditoriale, compresa la diminuzione o l’esaurimento dell’attività produttiva.

In diverse occasioni, del resto, la giurisprudenza ha chiarito che il dipendente “sospeso” non è tenuto a provare d’aver messo a disposizione del datore di lavoro le sue energie lavorative nel periodo in contestazione, in quanto, per il solo fatto della sospensione unilaterale del rapporto di lavoro, la quale realizza un’ipotesi di mora credendi, il prestatore, a meno che non sopravvengano circostanze incompatibili con la volontà di protrarre il rapporto suddetto, conserva il diritto alla prestazione retributiva (Cass. 16 ottobre 2000, n. 13742; Cass. 21 novembre 1997 n. 11650).

In coerenza col principio sopra enunciato, la Cassazione n. 9346 del 2011, condividendo la decisione dei giudici del merito, ha ritenuto che le assenze del lavoratore dal lavoro non potevano ascriversi al periodo di aspettativa non retribuita, giacchè il lavoratore non ne aveva formulato alcuna richiesta, benché a ciò autorizzato dal ccnl applicato al rapporto, bensì era stata la società datrice a collocarvelo unilateralmente, sicchè sulla stessa incombeva l’obbligo di corrispondere la retribuzione corrispettiva per il periodo nel quale illegittimamente aveva rifiutato la prestazione offerta dal dipendente.

In generale, la contrattazione collettiva, al fine di consentire al lavoratore di conservare il posto di lavoro anche in caso di lunghi periodi di malattia o infortunio, che determinerebbero il superamento del periodo di comporto (art. 2110 c.c.), prevede la facoltà per lo stesso di usufruire di un periodo di aspettativa non retribuita che gli consenta la guarigione e la contestuale conservazione del posto di lavoro. I singoli contratti collettivi disciplinano modalità di concessione di tale forma di aspettativa e la sua durata.

Il ccnl commercio Confesercenti 23 luglio 2008, art. 173, prevede che: “Nei confronti dei lavoratori ammalati la conservazione del posto, fissata nel periodo massimo di giorni 180 dall’art. 167 del presente contratto, sarà prolungata, a richiesta del lavoratore, per un ulteriore periodo di aspettativa non retribuita e non superiore a 120 giorni alla condizione che siano esibiti dal lavoratore regolari certificati medici. I lavoratori che intendano beneficiare del periodo di aspettativa di cui al precedente comma dovranno presentare richiesta a mezzo raccomandata A.R. prima della scadenza del 180° giorno di assenza per malattia e firmare espressa accettazione della suddetta condizione. A fronte del protrarsi dell’assenza a causa di una patologia grave e continuativa che comporti terapie salvavita periodicamente documentata da specialisti del Servizio Sanitario Nazionale, il lavoratore potrà fruire, previa richiesta scritta, di un ulteriore periodo di aspettativa fino a guarigione clinica e comunque di durata non superiore a 12 mesi. Il datore di lavoro darà riscontro alla richiesta di cui al precedente comma, comunicando per iscritto la scadenza del periodo di aspettativa. Al termine del periodo di aspettativa il datore di lavoro potrà procedere al licenziamento ai sensi del precedente art. 167; il periodo stesso è considerato utile ai fini dell’anzianità di servizio in caso di prosecuzione del rapporto”.

Il ccnl del Credito prevede che l’aspettativa non retribuita per malattia possa essere usufruita, al termine del periodo di comporto, fino a otto mesi, con il limite di dodici mesi su un periodo quinquennale; il ccnl del Commercio e Terziario, fino a centoventi giorni (previa esibizione del certificato medico); il ccnl Metalmeccanici Industria e Metalmeccanici Piccola Industria, fino a quattro mesi; a fronte del protrarsi dell’assenza a causa di malattia grave o continuativa, il lavoratore potrà usufruire di un ulteriore periodo di aspettativa fino a guarigione clinica e comunque non superiore a ventiquattro mesi continuativi; il ccnl Chimici, Farmaceutici, Fibre Industria, in caso di malattia non professionale o infortuni non sul lavoro, fino a sei mesi, prorogabili di altri sei mesi in caso di patologie particolarmente rilevanti sul piano sociale; il ccnl Grafici Editoriali Industria, al termine del periodo di comporto, fino ad un massimo di sei mesi; il ccnl Gomma e Plastica Industria, fino a cinque mesi; il ccnl lavoro domestico non prevede alcuna aspettativa; il ccnl Turismo fino a centoventi giorni; il ccnl Telecomunicazioni fino a diciotto mesi; il ccnl Tessili fino a centoventi giorni.

La richiesta avanzata prima della scadenza del periodo di comporto è ritenuta da quasi tutti i contratti collettivi condizione indispensabile per accedere al beneficio (ad es. ccnl commercio confesercenti e terziario; così Cass. 17.2.2000, n. 1774, in Not. Giur. Lav., 2000, 462; Cass. 27 febbraio 2003, n. 3028, con riferimento alla richiesta di mutamento del titolo delle assenze per malattia in assenze per usufruire delle ferie residue), in difetto di che (o nel caso in cui tale richiesta sia pervenuta dopo la maturazione del periodo di comporto) il lavoratore perde il diritto di ottenerne la concessione (Cass. 11.5.2000, n. 6043, in Not. Giur. Lav., 2000, 735) – anche in caso di assenze frazionate, dovute a più episodi morbosi (Cass. 18 novembre 2004, n. 21826) – realizzatasi la quale, secondo taluni, il lavoratore vanterebbe un vero e proprio diritto nei confronti del datore di lavoro.

Sembra tuttavia preferibile la diversa opinione (Cass. 22 aprile 2008, n. 10352) che ritiene discrezionale l’accoglimento della richiesta del dipendente, purché (ma questa precisazione non figura nella motivazione della sentenza n. 10352/2008, cit.) la scelta datoriale sia improntata a criteri di correttezza e buona fede (Cass. 9 aprile 2004, n. 6978; Cass. 21 gennaio 1997, n. 873, in Not. Giur. Lav., 1997, 631), la decisione sia comunicata tempestivamente al lavoratore (Cass. 22 gennaio 2007, n. 1333) e, laddove il datore di lavoro neghi la concessione dell’aspettativa per validi motivi, essi non si limitino a generiche esigenze di servizio (Trib. Milano, 30 aprile 1996).

Talvolta i contratti collettivi prevedono la facoltà di chiedere l’aspettativa anche successivamente alla scadenza del comporto di malattia, ma prima del licenziamento, individuando in capo al datore di lavoro un vero e proprio obbligo di concessione in favore del lavoratore che ne abbia fatto richiesta (Cfr. c.c.n.l. imprese di pulizia 25 maggio 2005). In questo caso l’eventuale intempestività deriva esclusivamente dall’avvenuta comunicazione del licenziamento, mentre il licenziamento per superamento del comporto intimato durante l’aspettativa o a seguito di illegittimo rifiuto di concessione è ritenuto affetto da un vizio che deve essere assimilato, nonostante la fonte contrattuale del limite, a quello che colpisce il licenziamento intimato in violazione delle regole del comporto, e cioè, l’illegittimità ex art. 18 st. lav., o dell’art. 8 della legge n. 604 del 1966, a seconda del regime di stabilità reale od obbligatoria che assiste il rapporto di lavoro (Cass. 25 giugno 1986, n. 4229; Trib. Milano 4 novembre 1989; Trib. Roma 19 ottobre 2001).

Può essere utile rammentare che la giurisprudenza maggioritaria da tempo ha chiarito che il dovere del datore di lavoro di prendere in debita considerazione il fondamentale interesse del lavoratore ad evitare la perdita del posto di lavoro e, perciò, ad imputare a ferie un’assenza per malattia, con onere, in caso di mancato accoglimento della richiesta, di dimostrarne i motivi, non è configurabile quando il lavoratore possa usufruire di altre regolamentazioni legali o contrattuali che gli consentano di evitare la risoluzione del rapporto per superamento del periodo di comporto, e in particolare, del collocamento in aspettativa, ancorché non retribuita (Cass. 9 aprile 2003, n. 5521, in Not. Giur. Lav., 2003, 451; Cass. Sez. Un., 8 giugno 2001, n. 14020; Cass. 8 novembre 2000, 14490, in Not. Giur. Lav., 2001, 80; Cass. 2 novembre 1999, n. 12219; Cass. 14 maggio 1997, 4217, in Not. Giur. Lav., 1997, 631; Cass. 2 ottobre 1998, n. 9797).

Il datore di lavoro non ha alcun obbligo di avvisare il lavoratore dell’approssimarsi della scadenza del periodo di comporto (Cass. 22 aprile 2008, n. 10352).

Infatti il lavoratore di regola è il primo a conoscere le proprie assenze, sicché non può pretendere, in difetto di qualsiasi disposizione del genere, che il datore di lavoro tenga per lui il conto del totale, con l’obbligo magari di rispondere ad eventuali domande a tale proposito rivoltegli dal lavoratore stesso.

In senso meno rigoroso s’era, però, in passato pronunciata una certa giurisprudenza di merito, secondo cui esisterebbe per il datore di lavoro un obbligo d’informare il lavoratore che faccia richiesta del conteggio delle assenze per controllare il numero che a lui risulta (Trib. Milano 3 settembre 1994); inoltre è stato ritenuto che, pur non sussistendo un obbligo di preavvisare il dipendente dell’approssimarsi del compimento del termine di comporto, il datore abbia comunque l’onere di tenere un comportamento improntato a buona fede, non potendo rifiutare la concessione di un periodo di aspettativa non retribuito, anche nei casi in cui la richiesta di fruizione gli sia pervenuta con modalità irrituali (Pret. Milano 23 giugno 1994; Trib. Milano 22 gennaio 2007, per il quale, in linea di principio il datore di lavoro, a seguito di specifica richiesta del dipendente, ha l’onere di comunicare i giorni di malattia dallo stesso usufruiti e i criteri di computo del comporto. La mancata comunicazione al lavoratore, a richiesta avvenuta, integra un comportamento contrario a buona fede e correttezza, tale da poter invalidare il licenziamento. Tuttavia, a fronte del comportamento del dipendente che, in violazione dei doveri di correttezza e buona fede nel rapporto di lavoro, resta assente per un periodo di oltre quattro anni utilizzando tutti i possibili motivi di assenza, dalla gravidanza morbosa alla maternità, alla malattia dei figli e alla propria, alle ferie, l’azienda non ha l’obbligo di comunicare i giorni di malattia e i criteri di computo degli stessi, consentendogli di ricostruire esattamente le causali delle assenze).

La tesi, tuttavia, non sembra condivisibile.

Giova al riguardo rammentare l’operatività dell’enunciato che si legge costantemente nelle pronunce della Cassazione, alla cui stregua nel rapporto di lavoro, i principi di correttezza e buona fede rilevano, come norme di relazione con funzione di fonti integrative del contratto (art. 1374 c.c.), solo ove ineriscano a comportamenti dovuti in relazione ad obblighi di prestazione imposti al datore di lavoro dal contratto collettivo o da altro atto di autonomia privata. Ne deriva che, in assenza di tali obblighi il datore di lavoro non ha, appunto, alcun onere di avvertire preventivamente il lavoratore della possibilità di avvalersi di un periodo di aspettativa al fine di evitare il superamento del periodo di comporto (Cass. 22.1.2007, n. 1333; Cass. 13 settembre 2002, n. 13396 che ha affermato: “Il lavoratore licenziato per superamento del periodo di comporto non può lamentare che il datore di lavoro non l’abbia messo in grado di avvalersi del diritto, previsto dal contratto collettivo, di fruire di un periodo di aspettativa al termine del comporto, dal momento che il datore di lavoro non è tenuto a sollecitare il ricorso all’aspettativa e, d’altra parte, la normativa legale e contrattuale deve essere nota ad entrambe le parti del rapporto”; Cass. 10 aprile 1996, n. 3351, in Not. Giur. Lav., 1997, 218).

Del resto il calcolo è per sua natura è di estrema semplicità, trattandosi di una mera somma aritmetica di determinati periodi perfettamente individuabili e come viene eseguito dal datore di lavoro può essere eseguito dal lavoratore, il quale, all’occorrenza, dispone pur sempre delle buste paga che danno contezza delle giornate lavorate nel mese. Per non dire che l’argomento contrario fonderebbe un mero inconveniente che, come tale, non può avere rilevanza giuridica.

Inoltre, neppure è vero che il momento d’inizio del periodo di comporto lo stabilisce il datore, giacché è vero che esso si determina con l’inizio del primo episodio di malattia rilevante agli effetti del calcolo. La scelta del datore di lavoro può essere solo quella di non calcolare determinati periodi di assenza per malattia ai fini in questione, con l’effetto, però, solo più favorevole per il lavoratore, di prolungare il periodo di comporto.

Annaclara Conti

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Lo stabiliscono due decreti: il D.L. 28/2010 (articolo 5, comma 1) e il D.M.18 ottobre 2010 n.180 e il regolamento di modifica (D.M. 6 luglio 2011 n. 145) oltre alle varie Circolari ministeriali emanate dal2010 inavanti (vedi al riguardo www.giustizia.it).

In una prima fase la mediazione obbligatoria interessa i seguenti ambiti:

• locazioni
• diritti reali
• divisioni
• successioni ereditarie
• patti di famiglia
• comodato
• affitto di azienda
• risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti
• risarcimento del danno derivante da responsabilità medica
• risarcimento del danno da diffamazione a mezzo della stampa o altro mezzo di pubblicità
• contratti assicurativi, bancari e finanziari.

Tra meno di un anno e precisamente dal 20 marzo 2012 entra in campo anche tutta la materia legata al condominio con le sue liti e RC auto.

Quali sono i vantaggi?

Con la mediazione – conciliazione obbligatoria si punta alla riduzione dei tempi di soluzione delle liti, evitando le lungaggini della giustizia ordinaria, che si fa in Tribunale con avvocati, cancellieri e giudici, riducendo i costi. Infatti non serve un avvocato per tentare la conciliazione e raggiungere l’accordo tra le parti. Va detto che se la proposta avanzata dal mediatore non sarà accettata, la parte che l’ha rifiutata dovrà sobbarcarsi le spese di giustizio – anche nel caso in cui risultasse vincitore in tribunale – se il contenuto della sentenza definitiva corrisponde a quello della proposta mediatoria.

Le nuove norme

La mediazione civile (conciliazione) obbligatoria è disciplinata dal decreto legislativo 28/2010 (articolo 5, comma 1) e dal decreto ministeriale180. Inpratica il cittadino che vuole avvalersi di questo strumento giuridico deve inoltrare la domanda all’organismo di conciliazione. Ad oggi sono 160 gli organismi accreditati dal ministero della Giustizia. Se un cittadino si rivolge ad un avvocato per una delle materie di conciliazione questi ha il dovere di informare il cliente dell’obbligo di puntare prima di tutto sulla mediazione per la soluzione della questione.

La procedura

Per dare avvio alla Conciliazione si paga 40 euro e si presenta la domanda. Entro due settimane l’organismo di conciliazione scelto dal cittadino (l’elenco degli organismi è pubblicato sul sito del ministero della Giustizia) fissa un incontro con la controparte. Il mediatore ha la funzione di raggiungere l’accordo che meglio tutela gli interessi di entrambe le parti. Il tentativo deve concludersi entro quattro mesi. Se l’accordo viene raggiunto, l’intesa viene sottoscritta dalle parti e la “causa” è chiusa. Se invece le posizioni rimangono distanti, si passa al Tribunale ordinario.

Da ricordare

La conciliazione obbligatoria può essere svolta da professionisti non necessariamente avvocati. Serve comunque un’abilitazione e un’organizzazione atta a svolgere la mediazione. In sintesi:

• è uno dei metodi più veloce di risoluzione delle dispute
• è più economico che altri sistemi alternativi
• le parti hanno la certezza di una data certa per l’udienza
• si può salvare ed addirittura, consolidare il rapporto con la controparte
• si garantisce velocità nella preparazione della procedura
• è possibile ottenere una soluzione soddisfacente per tutte le parti
• e se le parti non giungono ad un accordo, non perdono alcun diritto:rimangono libere di abbandonare le trattative in qualsiasi momento.

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(A Cura del Collega Avv. Massimo de Divitiis di Trieste)

Cari Colleghi,

Bentornati al Lavoro! sperando che quest’ultimo quadrimestre dell’anno risulti meno peggio di quanto molti dati potrebbero far temere ed in attesa di conoscere l’ incidenza che avrà sulle nostre aziende la versione finale e definitiva della c.d. maxi-manovra di Ferragosto, vediamo quelle che, ad oggi, sarebbero le scadenze di questo mese.

E cominciamo:

15 Settembre – Giovedì

IVA

SOGGETTI ESERCENTI IL COMMERCIO AL MINUTO E ASSIMILATI: REGISTRAZIONE DELLE OPERAZIONI DEL MESE DI AGOSTO 2011

I soggetti che rilasciano scontrino fiscale possono registrare i corrispettivi del mese precedente, anche in via cumulativa.

La stessa facoltà è estesa ai soggetti che emettono ricevuta fiscale.

IVA

FATTURAZIONE DIFFERITA

Emissione delle fatture differite relative a beni consegnati o spediti nel
mese di agosto 2011 e risultanti da documento di trasporto o da altro
documento idoneo a identificare i soggetti contraenti

OBBLIGHI CONTABILI

ANNOTAZIONE DOCUMENTI RIEPILOGATIVI FATTURE DI VENDITA E FATTURE DI ACQUISTO

Annotazione degli eventuali documenti riepilogativi inerenti:

• le fatture emesse nel corso del mese precedente di ammontare inferiore a 154,94 euro (in base all’art. 6 del D.p.r. 9.12.1996, n. 695)
• le fatture ricevute nel corso del mese precedente di ammontare inferiore a 300,00 euro (in base all’art. 7, comma 1 lettera q) del decreto legge n. 70 del 13.05.2011)

ASSOCIAZIONI SPORTIVE DILETTANTISTICHE E ASSOCIAZIONI SENZA SCOPO DI LUCRO

Le Associazioni sportive dilettantistiche di cui all’art. 25, comma 1 L. n. 133/1999 (comprese le associazioni senza scopo di lucro e le pro-loco), con proventi commerciali nell’anno precedente fino a euro 250.000 e che hanno effettualo l’opzione al regime di cui all’art. 1 della L. 16/12/1991 n° 398, devono annotare l’ammontare dei corrispettivi e dei proventi conseguiti nell’esercizio dell’attività commerciale, con riferimento al mese precedente.

16 Settembre – Venerdì

RITENUTE D’ ACCONTO

VERSAMENTO RITENUTE AGOSTO 2011

Il versamento delle ritenute effettuate riguarda tutti i redditi corrisposti nel mese precedente, di qualsiasi natura (autonoma, dipendente, di capitale, diversa) riguarda anche i Condomini, che debbono versare le ritenute del 4% per le prestazioni relative a contratti d`appalto di opere o servizi.

IVA

LIQUIDAZIONE

Liquidazione ed eventuale versamento dell’IVA a debito relativa al mese di agosto 2011

DICHIARAZIONI DI INTENTO

I contribuenti Iva che hanno ricevuto, nel corso del mese precedente, dichiarazioni d’intento rilasciate da esportatori abituali devono inviare apposita comunicazione all’Agenzia delle Entrate, in via telematica, direttamente o tramite intemediari abilitati, utilizzando il modello disponibile sul sito internet dell’Agenzia delle Entrate.

LIQUIDAZIONE E VERSAMENTO

I Contribuenti Iva mensili che hanno affidato a terzi la tenuta della contabilità optando per il regime previsto dall’art. 1, comma 3, del D.P.R. n. 100/1998: liquidazione e versamento dell’Iva relativa al secondo mese precedente tramite F24 telematico.
Codici tributo:

6008 – Versamento IVA mensile agosto

PAGAMENTO RATEALE

I contribuenti Iva che hanno scelto il pagamento rateale dell’imposta dovuta per il 2010 devono versare la 7° rata dell’Iva relativa all’anno d’imposta 2010 risultante dalla dichiarazione annuale con la maggiorazione dello 0,33% mensile, a prescindere dal giorno del versamento tramite F24 telematico.

Codici tributo:

• 6099 – Versamento IVA sulla base della dichiarazione annuale
• 1668 – Interessi pagamento dilazionato imposte erariali

SOSTITUTI DI IMPOSTA

VERSAMENTO ADDIZIONALE REGIONALE E COMUNALE IRPEF

I sostituti d’imposta devono procedere al pagamento:

• della rata dell’addizionale regionale dell’Irpef trattenuta ai lavoratori dipendenti e pensionati sulle competenze del mese precedente a seguito delle operazioni di conguaglio di fine anno;
• in unica soluzione dell’addizionale regionale dell’Irpef trattenuta ai lavoratori dipendenti e pensionati sulle competenze del mese precedente a seguito delle operazioni di cessazione del rapporto di lavoro
• dell’addizionale comunale all’Irpef trattenuta ai lavoratori dipendenti e ai pensionati sulle competenze inerenti al mese precedente (codice tributo: 3848) a seguito delle operazioni di conguaglio di fine anno;
• della rata mensile di acconto determinata applicando le aliquote al reddito imponibile del precedente periodo d’imposta trattenuta ai lavoratori dipendenti e ai pensionati (codice tributo: 3847)
• in unica soluzione, a seguito delle operazioni di cessazione del rapporto di lavoro, dell’addizionale comunale all’Irpef trattenuta ai lavoratori dipendenti e ai pensionati sulle competenze inerenti al mese precedente (codice tributo: 3848)

26 Settembre – Lunedì

OPERAZIONI INTRACOMUNITARIE

PRESENTAZIONE ELENCHI RIEPILOGATIVI

Gli operatori intracomunitari con obbligo mensile devono presentare gli elenchi ripeilogativi (INTRASTAT) delle cessioni e degli acquisti intracomunitari di beni nonché delle prestazioni di servizio in ambito comunitario, effettuati nel mese precedente.
Si ricorda che la periodicità di presentazione è mensile nelle ipotesi di cessioni/acquisti di beni e servizi resi/ricevuti superiori a euro 50.000,00 nel trimestre di riferimento e/o in uno dei 4 trimestri precedenti.

30 Settembre – Venerdì

SCHEDA CARBURANTE

Termine ultimo per i soggetti che utilizzano mezzi di trasporto nell’ambito dell’esercizio dell’attività d’impresa, ai sensi dell’art. 4 del D.P.R. 10 novembre 1997, n. 444, per rilevare, con periodicità mensile, il numero dei chilometri da riportare nell’apposita scheda carburanti.
Non sono obbligati alla tenuta della scheda carburante i soggetti Iva che pagano tali acquisti esclusivamente mediante carte di credito, di debito o carte prepagate.

OPERAZIONI EFFETTUATE CON OPERATORI DI PAESI IN BLACK LIST

COMUNICAZIONE OPERAZIONI

I soggetti passivi Iva che abbiano effettuato operazioni nei confronti di operatori economici aventi sede, residenza o domicilio negli Stati o nei territori individuati dalla lista di cui al D.M. 4 maggio 1999 e dal D.M. 21 novembre 2001 (cosiddetti black list) devono procedere ad effettuare la prevista comunicazione mensile, mediante invio telematico del modello di comunicazione delle operazioni effettuate nel corso del mese precedente.

PRESENTAZIONE DICHIARAZIONI

PERSONE FISICHE NON TITOLARI DI PARTITA IVA: PRESENTAZIONE DEL MODELLO UNICO PF 2011 IN FORMA TELEMATICA.

Presentazione, da parte delle persone fisiche non titolari di partita IVA, del modello UNICO PF 2011 in forma telematica o tramite un intermediario.

LE SOCIETÀ DI PERSONE ED I SOGGETTI EQUIPARATI DEVONO TRASMETTERE L’APPOSITO MODELLO UNICO SP 2011 SOLO IN VIA TELEMATICA, DIRETTAMENTE O TRAMITE UN INTERMEDIARIO ABILITATO.

Termine, per le società di persone ed i soggetti equiparati, per la presentazione del modello UNICO SP 2011 solo in via telematica, direttamente o tramite un intermediario abilitato.

I SOGGETTI IRES CON PERIODO D’IMPOSTA COINCIDENTE CON L’ANNO SOLARE DEVONO TRASMETTERE TELEMATICAMENTE IL MODELLO UNICO SC 2011 O UNICO ENC 2011, DIRETTAMENTE O TRAMITE UN INTERMEDIARIO ABILITATO

Termine ultimo, per i soggetti IRES con periodo d’imposta coincidente con l’anno solare, per trasmettere telematicamente il modello UNICO SC 2011 o UNICO ENC 2011, direttamente o tramite un intermediario abilitato.

I soggetti IRES con periodo d’imposta non coincidente con l’anno solare devono invece trasmettere telematicamente il modello UNICO SC 2011 o UNICO ENC 2011, direttamente o tramite un intermediario abilitato, entro l’ultimo giorno del 9° mese successivo alla chiusura del periodo d’imposta.

BOLLO AUTO

PAGAMENTO

Versamento, da parte di proprietari di autoveicolo con oltre 35 Kw con bollo scadente ad agosto 2011 residenti in Regioni che non hanno stabilito termini diversi, delle tasse automobilistiche (bollo auto), presso le Agenzie Postali con apposito bollettino di C/Cp, presso gli Uffici dell’A.C.I., le tabaccherie o le agenzie di pratiche auto

IMPOSTA DI REGISTRO

LOCAZIONI

Versamento, per parti contraenti di contratti di locazione e affitto, dell’imposta di registro sui contratti di locazione e affitto stipulati in data 01/09/2011 o rinnovati tacitamente a decorrere dal 01/09/2011.

L’imposta di registro deve essere autoliquidata e versata entro 30 giorni dalla stipula mediante mod. F23 presso Banche, Agenzie Postali o Concessionari, prima della registrazione; la copia dell’attestato di versamento va poi consegnata all’Ufficio Territoriale dell’Agenzia delle Entrate insieme alla richiesta di registrazione. In caso di registrazione telematica, il pagamento è contestuale alla registrazione.

Codici tributo:

• 107T – Imposta di registro per contratti di locazione fabbricati – intero periodo
• 108T – Imposta di registro per affitto fondi rustici
• 110T – Imposta di registro – cessione contratti di locazione e affitto
• 112T – Imposta di registro per contratti di locazione fabbricati – annualità successive
• 113T – Imposta di registro – risoluzione dei contratti di locazione e affitto
• 114T – Imposta di registro per proroghe (contratti di locazione e affitti)
• 115T – Imposta di registro per contratti di locazione fabbricati – prima annualità

OPERAZIONI INTRACOMUNITARIE

AUTOFATTURE

Termine, per i soggetti titolari di partita IVA che eseguono scambi intracomunitari, per l’emissione dell’autofattura.

Il cessionario o committente che non ha ricevuto la relativa fattura entro il mese successivo a quello di effettuazione dell’operazione deve emettere entro il mese seguente, in unico esemplare, la relativa fattura con l’indicazione anche del numero di identificazione attribuito, agli effetti dell’IVA, al cedente o prestatore dallo Stato membro di appartenenza.

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Navigando qualche giorno fa per siti immobiliari alla ricerca di qualche spunto per la nostra rubrica mensile, mi sono imbattuto in un titolo che non poteva non attirare la mia attenzione:

“I PROCACCIATORI D’AFFARI NON POSSONO OPERARE PER CONTO DELLE AGENZIE IMMOBILIARI: COSÌ HA RISPOSTO IL MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO”

Il Post, a firma di un autorevole Collega di Bologna, rappresentava l’ ultimo atto di una discussione che si protraeva da parecchi mesi (per l’esattezza da Settembre 2010) riguardo la prassi di alcune Camere di Commercio di iscrivere al Registro delle Imprese Procacciatori di Affari – in quanto tali, ovviamente, non dotati dei requisiti per l’ Iscrizione all’ ormai defunto Ruolo – come “Procacciatore d’affari nel settore Immobiliare” e/o come “Procacciatore di affari Per la Ricerca di Clientela Per conto dell’ Agenzia Immobiliare”.

E la risposta del M.S.E., asseritamente affermante che “I Procacciatori di Affari non possono operare per conto delle Agenzie Immobiliari”, affermava, in realtà, che: “ … alla luce di quanto esposto, la scrivente Amministrazione ritiene censurabili tutti quei casi in cui i procacciatori di affari esercitano in maniera abusiva l’ attività di mediazione riservata agli iscritti al Ruolo Agenti di Affari in Mediazione”, e cio’ non diversamente da avvocati, commercialisti, geometri, salumieri e ogni persona qualunque che svolga (anche occasionalmente) una attività di Mediazione Immobiliare (sulla quale esiste una precisa riserva di legge) senza averne i requisiti.

Una risposta ovvia, quindi, che non giustifica, in alcun modo né  i proclami jihadisti di alcuni dei partecipanti alla discussione, né i  prospettati invii di raccomandate a tutti i Procacciatori di Affari iscritti (obbligatoriamente, tra l’altro) alla CCIAA, le minacciate generalizzate intimazioni di cessazione immediata dell’attività e di conseguente cancellazione d’ufficio dal R.I., per non parlare delle minacce di asportazione (“d’Ufficio”?) delle targhe e delle insegne sotto il controllo delle forze dell’ Ordine e del minacciato intervento di UnionCamere a controllare che mai più abbiano ad iscriversi al Registro delle Imprese Procacciatori di Affari nel settore Immobiliare.

E che non giustifica, neppure, l’affermazione, dell’ Autore del Post, “daremo diffusione del parere del Ministero, affinchè le CCIAA provvedano a segnalare alle Autorita’ Giudiziarie le attivita’ dei Procacciatori d’Affari nel campo immobiliare iscritti o meno nel Registro delle Imprese”, messa li’ come se la risposta ministeriale avesse detto o dettato qualcosa di nuovo.

Le CCIAA hanno, infatti, sempre svolto, per loro ruolo istituzionale, l’ attività di controllo e di repressione dell’ abusivismo, così come l’ Autorità Giudiziaria ha sempre dato e dovuto dare seguito alle denuncie presentate contro gli abusivi (autonomi, dipendenti, iscritti, non iscritti o, comunque, coperti che fossero).

Ma non tutte le attività che possono essere svolte da un Procacciatore di Affari in materia immobiliare costituiscono esercizio abusivo dell’ attività di Mediazione.

Il Procacciatore di Affari che ha una lettera di incarico di un Mediatore abilitato che lo incarica di procurare alla sua Agenzia incarichi di vendita di immobili, di accompagnare possibili acquirenti nelle visite a detti immobili, e – direi anche – di illustrare le caratteristiche degli immobili stessi durante la visita, di curare l’ immissione tecnica dei dati di detti immobili nei portali immobiliari o di curarne la regolare pubblicità cartacea, con obbligo di non porre in essere alcuna delle attività per legge riservate al Mediatore (attività che, in concreto ed anche sulla base dei CCNL di settore sono la stima dell’ immobile in fase di acquisizione – che, però, può essere fatta sicuramente almeno anche da un Geometra e da un Ingegnere -  e, soprattutto, l’ assistenza alle trattative fra le parti finalizzata alla definizione delle condizioni e clausole della futura vendita) svolge attività assolutamente lecite ed ha diritto, esibendo la lettera di incarico, ad essere iscritto al Registro delle Imprese.

Se poi questo Procacciatore userà la propria iscrizione per agire non per conto dell’ Agenzia Immobiliare mandante e nei limiti del mandato ricevuto, ma per agire in proprio quale Mediatore (non autorizzato, ne’ abilitato), si assumerà i rischi delle Sanzioni Penali (art. 348 c.p.), Amministrative (Sanzioni Camerali) e Civili (perdita, anzi non maturazione del diritto alla Provvigione) relative ai suoi comportamenti che, però, per essere sanzionati, dovranno essere contestati e provati uno ad uno.

Se non fosse questo che si vuole, e si ritenesse che tale libertà di impresa sia un fenomeno da combattere si dovrebbe agire non contro i Procacciatori di Affari direttamente, come suggerito dal Post cui faccio riferimento, ma contro i Mediatori Abilitati Iscritti, prevedendo, come e’ – ad esempio – per gli Avvocati ed i Commercialisti, che servirsi di Procacciatori di Clientela costituisca un illecito disciplinare sanzionabile con la Sospensione e (se ripetuto) con la radiazione dall’ Albo.

Ma ciò e’ ipotizzabile (seppure ampiamente discutibile) per le Professioni Intellettuali rispetto alle quali vige anche, per esempio, il divieto di Pubblicità, ma, essendo il Mediatore Abilitato un Imprenditore Commerciale e non un Libero Professionista, e’ pensabile di poterlo sanzionare se si avvale di una delle figure tipiche (pur nella sua atipicità) di ausiliari del Commercio? Ed e’ pensabile poterlo sanzionare se fa un contratto con un imprenditore autonomo, mentre in alcun modo sarebbe sanzionabile se gli stessi incarichi li affidasse ad un dipendente, anche atipico?

E se i Procacciatori di Affari si trasformassero tutti in “Consulenti Immobiliari” che, in quanto Professionisti e non Ausiliari del Commercio neppure necessitano di iscrizione al Registro delle Imprese e sono, quindi, sottratti a qualsiasi controllo?

Invece di fare strane battaglie di retroguardia dalle conseguenze imprevedibili, insistiamo per il praticantato come alternativa a quegli esami che molte CCIAA ormai fanno meno di una volta l’anno con gravissime conseguenze (e quasi obbligo di almeno un periodo di abusivismo) per chi, giovane o meno giovane, vuole accedere alla nostra Professione e insistiamo per l’ Aggiornamento Professionale come requisito basilare per potere continuare ad operare.

“Facile entrare, Difficile restare” questo è e resta il modo migliore di combattere l’abusivismo e gli altri bubboni che piagano il nostro settore.

Avv. Massimo de Divitiis

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La Cassazione rileva, infatti, che avendo il lavoratore dimostrato a mezzo di certificazione medica sia dell’Inail sia del medico curante l’esistenza della patologia e l’esigenza di curarla anche con lunghe passeggiate, non comparabili, quanto a gravosità, con l’attività di lavoro cui era addetto, incombeva al datore di lavoro l’onere di dimostrare il contrario e cioè l’incompatibilità della suddetta attività esterna con gli impegni di lavoro.

Sul punto la sentenza si esprime chiaramente, confermando la decisione dei giudici di merito che avevano: “bene evidenziato come la malattia posta a giustificazione dell’assenza del lavoratore abbia trovato ampio riscontro non solo nelle certificazioni mediche relative, provenienti anche dall’Inail, ente previdenziale pubblico, ma anche in puntuali esami strumentali corredati da analitiche diagnosi. In questo quadro, il rilievo del giudice del merito riguardo al fatto che il datore di lavoro avrebbe potuto e anche dovuto ricorrere alla procedura di controllo della malattia prevista dall’art. 5 legge n. 300/1970, oltre a non avere evidentemente un ruolo essenziale nella complessiva motivazione, è interpretabile nel senso non di un’affermazione di principio di carattere generale – che come tale sarebbe inesatto, in quanto, come è pacifico in giurisprudenza l’effettiva insussistenza della malattia certificata è dimostrabile anche al di fuori del ricorso a detta procedura – ma nel senso che, in relazione ai margini di opinabilità sul piano medico legale eventualmente sussistenti, come spesso accade, riguardo alla più congrua misura della prognosi di inabilità temporanea, in pratica solo il ricorso alla visita di controllo avrebbe potuto offrire ulteriori rilevanti elementi di valutazione, tanto più essendo in questione un’ipotesi d’illecito disciplinare, rispetto al quale rileva anche l’elemento soggettivo”.

Nel caso scrutinato da Cassazione n. 6375/2011, il datore di lavoro s’era, invece, limitato a constatare a mezzo d’investigatori privati, lo svolgimento da parte del dipendente di alcune ordinarie attività quotidiane, che aveva contestato poi al lavoratore, pur in carenza di prova della violazione da parte di questi dei principi di correttezza e buona fede, cui è tenuto nei confronti del datore durante la malattia.

Sembra utile, chiarito il quadro di riferimento della materia, accennare alla disciplina dei controlli sull’effettiva esistenza della malattia invalidante consentiti al datore di lavoro in aggiunta a quello tradizionale previsto dall’art. 5 Statuto dei Lavoratori che, lo rammentiamo, prescrive: “1. Sono vietati accertamenti sanitari da parte del datore di lavoro sulla idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente. 2. Il controllo delle assenze per infermità può essere effettuato soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti, i quali sono tenuti a compierlo quando il datore di lavoro lo richieda. 3. Il datore di lavoro ha facoltà di far controllare l’idoneità fisica del lavoratore da parte di enti pubblici ed istituti specializzati di diritto pubblico”.

Ricordiamo, allora, che la conoscenza delle circostanze che valgono a dimostrare l’inesistenza di una malattia giustificativa dell’assenza dal lavoro, o l’insussistenza della dedotta incompatibilità della patologia con le mansioni assegnate, può essere acquisita dal datore di lavoro anche mediante indagini svolte da lui stesso direttamente o da persone da lui incaricate, nel rispetto dei limiti a cui è assoggettata qualsiasi indagine privata sulla vita e i comportamenti altrui.

Siamo, a ben vedere, al di fuori del campo di applicazione dell’art. 5 dello St. lav., nel quale campeggia l’intangibilità e l’inviolabilità del domicilio della persona e nel cui ambito, perciò, il potere di indagine datoriale è assoggettato alle particolari procedure, all’impiego di soggetti istituzionalmente imparziali, nonchè all’obbligo rigoroso di attivare i relativi controlli entro precisi limiti temporali.

Il primo e più rilevante trai limiti cui è assoggettata l’indagine datoriale condotta privatamente è costituito dalla barriera posta a tutela degli spazi privati di cui ogni persona dispone, come il domicilio, la corrispondenza, le telecomunicazioni, nonchè quella sfera riservata che circonda ogni persona dovunque essa si trovi, anche fuori del suo domicilio, costituita dai suoi indumenti, dalla borsa o altro bagaglio. Ma garanzie egualmente pregnanti assicurano la salvaguardia della sfera di riservatezza del lavoratore nei luoghi di lavoro e, in tali contesti, negli spazi destinati alla conservazione e alla protezione di oggetti personali, o nei luoghi ove il lavoratore intrattiene i rapporti personali coi colleghi o i rappresentanti sindacali. Ne consegue che gli accertamenti e le indagini personali consentiti al datore di lavoro, estranei alla tutela statutaria ora rammentata, e quindi diversi da qualunque controllo sanitario, possono avere ad oggetto solo quei comportamenti del lavoratore che, pur tenuti in senso lato nell’ambito della sua vita privata, vengono da questi consapevolmente esposti alla conoscenza o alla conoscibilità di terzi, così da renderli anche solo potenzialmente di pubblico dominio.

Nel rispetto di questo che può essere assunto a criterio guida cui il datore di lavoro deve attenersi nello svolgimento delle indagini, deve ritenersi legittima la verifica della sussistenza della causa di sospensione della prestazione lavorativa, limitata, come altrimenti non potrebbe essere, a constatare ed, eventualmente contestare, la congruità della condotta tenuta dal dipendente in quanto ammalato.

In questo spirito sono, perciò, legittime le indagini datoriali, che valorizzando ogni circostanza di fatto – pur non risultante da un accertamento sanitario – sia atta a dimostrare l’insussistenza della malattia o la non idoneità di quest’ultima a determinare uno stato di incapacità lavorativa, e quindi, in ultima analisi, a giustificare l’assenza (Cass. 3 maggio 2001, n. 6236).

In alcune pronunce, in cui è stata ritenuta la deducibilità dello svolgimento dell’attività lavorativa durante l’assenza per malattia quale illecito disciplinare sotto il profilo dell’eventuale violazione del dovere del lavoratore di non pregiudicare la guarigione o la sua tempestività, il riconoscimento della facoltà del datore di lavoro di prendere conoscenza di siffatti comportamenti del lavoratore – che, pur estranei allo svolgimento dell’attività lavorativa, sono rilevanti sotto il profilo del corretto adempimento delle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro – risulta implicito nella motivazione stessa.

È questo il caso deciso, ad esempio, da Cass. 22 luglio 1993, n. 8165, la quale ha affermato che, sulla questione riguardante lo svolgimento da parte del lavoratore, assente per malattia, di attività lavorativa per conto proprio o a favore di terzi, e sull’idoneità di questo comportamento ad integrare giusta causa o giustificato motivo di licenziamento, una tale condotta ben può integrare grave violazione dei generali doveri di correttezza e buona fede facenti carico ai contraenti in forza degli artt. 1175 e 1375 c.c., e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà di cui agli artt. 2104 e 2105 c.c. (vincoli operanti, ovviamente, anche nei riguardi del lavoratore esonerato dall’esecuzione della prestazione a causa della malattia). E più specificamente una tale violazione può giustificare il recesso del datore di lavoro laddove quell’attività esterna (prestata o meno a titolo oneroso) sia di per sè sufficiente a far presumere, motivatamente, l’insussistenza della malattia e a dimostrare quindi una sua fraudolenta simulazione; ovvero quando, valutata in relazione alla natura della patologia e alle mansioni lavorative contrattuali, la detta attività risulti tale, anche solo potenzialmente, da pregiudicare o ritardare la guarigione e il rientro in servizio del lavoratore (la casistica giurisprudenziale in argomento è cospicua).

Secondo altre decisioni (Cass. del 1994 n. 1974) è legittimo è stato ritenuto, pure, l’accertamento da parte degli addetti alla vigilanza aziendale dello svolgimento di altra attività lavorativa da parte del dipendente assente per malattia, posto che tale accertamento riguarda un fatto materiale integrante illecito disciplinare e non uno stato di malattia.

Rientrano nella disponibilità del datore di lavoro anche quei controlli non medici, condotti da agenzie investigative, diretti a verificare se sussistano o non menomazioni nei movimenti del lavoratore assente per infermità. Tale attività investigativa non può ritenersi idonea ad attribuire all’indagine un carattere sanitario in senso tecnico, giacchè la questione riguarda la sola osservazione del comportamento esteriore e nella vita di tutti i giorni del soggetto osservato, e una verifica di tal genere non si differenzia dal punto di vista concettuale e qualitativo da ogni altro accertamento relativo allo svolgimento da parte del lavoratore in malattia di attività potenzialmente e apparentemente incompatibili con lo stato di infermità (Cass. del 2001, n. 6236).

Riguardo all’onere della prova si seguono le regole generali, dalle quali, come accennato, la decisione annotata non sembra discostarsi, per cui il lavoratore, al quale sia contestato in sede disciplinare di avere svolto un altro lavoro durante un’assenza per malattia, incomberà l’onere di dimostrare la compatibilità dell’attività con la malattia impeditiva della prestazione lavorativa contrattuale e la sua inidoneità a pregiudicare il recupero delle normali energie psico-fisiche, restando peraltro le relative valutazioni riservate al giudice del merito all’esito di un accertamento da svolgersi non in astratto ma in concreto; al datore, invece, farà carico l’onere di dimostrare solo lo svolgimento di altra attività lavorativa in costanza di malattia (cfr. fra le tante Cass. del 2000 n. 15916, che può leggersi in Not. Giur. Lav. 2001, 294 e Cass. 17 luglio 1991, n. 7915, ibidem, 1992, 163).

In pendenza della sospensione del rapporto per malattia non esiste, dunque, un divieto assoluto di lavorare, né, a maggior ragione, di eseguire delle ordinarie operazioni giornaliere, quali recarsi a fare la spesa, andare in chiesa, o a teatro, fare dell’attività sportiva. Esse, infatti, secondo la consolidata giurisprudenza, divengono illegittime, giustificando l’adozione di misure disciplinari, normalmente espulsive, solo allorché – tenuto conto della prestazione resa in azienda, delle attività di vita ordinaria o delle prestazioni di lavoro effettuate all’esterno e della natura della malattia – compromettano la guarigione o ritardino il recupero delle energie psicofisiche e, quindi, il rapido ritorno al lavoro, all’esito di un accertamento che il giudice del merito deve compiere non in astratto, ma in concreto; evidenzino la simulazione dell’infermità, sotto il profilo dell’inesistenza di quella denunciata o della compatibilità di essa con la prestazione dovuta o del suo superamento; oppure comportino la violazione del divieto di concorrenza (Cass. del 2000 n. 15916; Cass. del 2001, n. 6236; Cass. del 1998 n. 7467).

Non sembra invece, che la giurisprudenza sia approdata a conclusioni univoche sulla questione se il comportamento del lavoratore debba essere valutato esclusivamente in termini medico-legali, e quindi sulla base dell’incidenza effettiva o potenziale, ma comunque scientificamente argomentata, della condotta tenuta dal lavoratore rispetto alla malattia, o se tale valutazione possa essere compiuta anche in relazione ai generali principi di buona fede e correttezza (per verificare, ad esempio, se prima di intraprendere attività che potrebbero apparire secondo il buon senso comune interferenti con la malattia il prestatore di lavoro abbia interpellato il proprio medico curante o adottato analoghe forme di cautela); obblighi generali da intendersi come integrativi dei particolari contenuti che l’obbligo di diligenza viene ad assumere durante la malattia, e che si sostanziano nell’obbligo di assecondare, anche sulla base delle regole di comune esperienza, il processo di guarigione.

La seconda opzione, che appare preferibile, anche in considerazione della nozione giuslavoristica di malattia (di cui infra), induce a disapprovare quella giurisprudenza che omette di considerare la natura dell’attività del malato incompatibile con l’assenza per malattia: l’attività di gravosità simile a quella del lavoro dovuto e negato, cioè in quei casi in cui la stessa condotta del lavoratore attesta che il lavoro era possibile, in quanto la malattia, seppur vera, non era di grado tale da impedirlo, così come non ha impedito l’attività alternativa liberamente espletata dal lavoratore (si veda tra le tante Cass. del 2005 n. 5106, in cui il licenziamento è stato ritenuto ingiustificato perché la malattia era stata confermata dalla visita fiscale e la guarigione era avvenuta nei tempi previsti, benché la lavoratrice malata per coliche addominali si fosse recata senza avvertire l’azienda da Milano a Roma e avesse partecipato ad una trasmissione televisiva quale cantante lirica amatoriale).

La recente sentenza della Cassazione n. 6375/2011 sembra preferire la prima interpretazione secondo cui il comportamento del lavoratore debba essere valutato esclusivamente in termini medico-legali, anche se nel caso di specie il lavoratore licenziato non svolgeva nessuna seconda attività lavorativa ed aveva assolto all’onere della prova della ricorrenza effettiva di una patologia che richiedeva lo svolgimento di attività motoria.

Condivisibile è, invece, quella tesi che, con riferimento alla fattispecie del dipendente che durante la malattia lavora per terzi o per conto proprio, afferma che il dipendente in malattia che intenda svolgere attività lavorativa a favore di terzi è tenuto, in applicazione dei principi di correttezza e buona fede, ad offrire la prestazione parziale alla quale sia idoneo al datore di lavoro, il quale, esercitando lo ius variandi nel rispetto dell’art. 2103 c.c., potrebbe temporaneamente assegnare il lavoratore a mansioni, equivalenti a quelle originarie, compatibili con la malattia (Cass. del 1996 n. 922; Cass. del 1998 n. 7467).

È evidente in quest’ultimo orientamento la preoccupazione – giustificata da diffuse pratiche di segno contrario (viene spontaneo pensare allo scandaloso fenomeno, assurto agli onori della cronaca di questi giorni, dell’assenteismo degli “operatori ecologici” napoletani) – di affermare il principio che non deve essere l’assenza per malattia l’occasione per il lavoratore di trovare il tempo e le forze per svolgere l’attività lavorativa aliena, né per svolgerla, peraltro, in modo compatibile con il recupero delle energie psico-fisiche. In altre parole se il dipendente è malato e non può lavorare deve astenersi dallo svolgimento di attività lavorative aliene a quella per la quale dichiara di essere impedito, sicchè se tale inabilità è solo parziale deve, nel rispetto dei ripetuti principi di correttezza e buona fede, mettere a disposizione del datore del lavoro le sue energie residue e se non lo fa è inadempiente ai suoi obblighi contrattuali.

Giova da ultimo delineare, seppur per grandi linee, la definizione di malattia rilevante agli effetti giuslavoristici. Ebbene, nella legislazione del diritto del lavoro non si rinviene una definizione della malattia, che va perciò circoscritta nell’ambito di quelle alterazioni delle condizioni psico-fisiche della persona che impediscono a chi ne è colpito di attendere in special modo all’attività lavorativa. Cosicché il lavoro che l’ammalato continuasse a svolgere potrebbe compromettere la sua guarigione ed esporlo al pericolo di un aggravamento.

La legge (art. 25 L. 183/2010; art. 2, c. 2, DL 663/1979 conv. in L. 33/1980; Circ. INPS 7 settembre 2010, n. 119) prescrive che il medico curante, nei casi d’infermità comportanti incapacità lavorativa rediga il certificato di diagnosi e l’attestazione di prognosi da inviarsi rispettivamente all’Inps per via telematica (venendo quindi meno il preesistente relativo obbligo da parte del lavoratore) e al datore di lavoro. Per quanto riguarda l’invio dell’attestazione di malattia (prognosi) da parte del lavoratore al datore di lavoro, devesi distinguere a seconda che: a) il datore si avvalga della possibilità di ricevere telematicamente il certificato da parte dell’INPS, e in tal caso sul lavoratore non incombe alcun onere di certificazione; b) il datore non si avvalga della procedura telematica, sicchè il lavoratore deve curarne la spedizione al datore mediante lettera raccomandata a.r..

La non coincidenza tra malattia e incapacità al lavoro e, quindi, tra nozione clinica e nozione medico-legale di malattia, comporta che solo la seconda, che implica la correlazione tra malattia e le caratteristiche del lavoro espletato dal soggetto, rilevi ai fini giuslavoristici. Tuttavia, va evidenziato che anche in tale più limitato contesto, il concetto giuridico di malattia assume connotazioni diversificate a seconda che ci si rivolga al piano del rapporto lavoro in senso stretto, a quello previdenziale o a quello infortunistico.

Nella fattispecie malattia del lavoratore, non rientra, dunque, qualsiasi alterazione dello stato di salute, ma solo quella alterazione che determini incapacità lavorativa, in quanto incompatibile con l’attività necessaria per l’esecuzione della prestazione dovuta. Nell’ambito del rapporto di lavoro, cioè, il giudizio sulla malattia non deve essere quello clinico, che si sostanzia nella mera sussistenza della malattia in sé considerata, con relativa diagnosi e previsione di durata, ma medico-legale che implica la correlazione tra la malattia e le caratteristiche del lavoro svolto dal dipendente malato. Nell’ambito di tale giudizio poi, occorrerà distinguere il caso del lavoratore pur malato che sia nondimeno idoneo alla prestazione lavorativa, eseguendo la quale, cioè, non rischi di pregiudicare la sua salute, da quello in cui il lavoratore sia pur capace di svolgere l’attività lavorativa ma esponendosi al rischio di pregiudicare irreparabilmente le sue condizioni psicofisiche.

Se astrattamente la distinzione è pressoché obbligata, nei fatti l’attuale sistema legislativo presenta però almeno due incongruenze: intanto per il datore di lavoro, che non conosce la diagnosi (cfr. art. 2, legge n. 33 del 1980), è quasi impossibile contestare l’incapacità al lavoro del dipendente; in secondo luogo, il medico, sia di fiducia, sia di controllo, non conoscendo le condizioni esatte di lavoro del malato, difficilmente può emettere un giudizio diagnostico medico legale, piuttosto che un giudizio clinico.

Resta comunque il fatto che la nozione di malattia in questione ha portata ben più ristretta del concetto di salute, cui fanno riferimento altre disposizioni di legge, tra le quali, ad esempio, l’art. 2087 c.c. e la normativa in tema di sicurezza e prevenzione nei luoghi di lavoro.

La situazione cui si riferisce l’art. 2110 c.c. viene in considerazione come causa che non determina inadempimento della prestazione lavorativa non resa, bensì solo un’impossibilità di essa, temporanea o definitiva, ove assuma i connotati dell’incapacità fisica.

Tale incapacità deve essere correlata all’attività che l’ammalato dovrebbe svolgere con pregiudizio per la sua salute e, come rilevato dalla dottrina, deve consistere in un’alterazione patologica di organi e della loro funzionalità che impedisce temporaneamente, con riguardo alle specifiche mansioni, lo svolgimento della prestazione lavorativa, ovvero la consente, ma col pericolo di un peggioramento delle condizioni di salute.

Annaclara Conti

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