Liberalizzazioni, semplificazioni e sburocratizzazione della società. Tre obiettivi al quale il Governo tenta di dare risposte non senza difficoltà. I professionisti, dovranno abituarsi a stabilire per iscritto i loro compensi: prima di dare corso alla prestazione. E a nulla valgono le difficoltà di prevedere quante udienze o quanti sopralluoghi si renderanno necessari per poter contabilizzare il compenso. Bisogna attrezzarsi a dovere e saper definire preventivamente quanto costerà la prestazione, spese comprese.

Questo onere altre categorie professionali lo assolvono da tempo come i geometri nel stabilire preventivamente le pratiche di accatastamento o i periti per i progetti termo-elettrici o i certificatori per gli attestati energetici. Ma anche gli agenti immobiliari che stabiliscono le loro provvigioni a percentuale sul prezzo a prescindere dal numero di incontri, sopralluoghi, accesso agli uffici e trattative che devono mettere in piedi per raggiungere la conclusione dell’affare. Nessuno di loro può ipotizzare le difficoltà che incontreranno con gli uffici pubblici e quant’altro. Ma tutti da tempo presentano preventivi o accordi economici ai clienti prima di dare corso alle prestazioni professionali. Da non dimenticare l’indicazione della Polizza RC Professionale che va inserita sul preventivo, anche dei mediatori, a copertura dei danni che il professionista può causare nel corso della sua attività, e a tutela del cliente.

L’accesso dei giovani all’esercizio delle professioni: è l’altro principio guida della manovra governativa. Infatti viene introdotta la possibilità di prevedere che lo studente possa svolgere i primi sei mesi del tirocinio o della pratica, finalizzati all’iscrizione negli albi professionali, nel corso dell’ultimo biennio di studi per il conseguimento del diploma di laurea specialistica o magistrale. Quindi non più vere e proprie “gabbie d’ingresso” nelle quali il giovane laureato deve entrare per poter acquisire l’abilitazione alla professione per almeno 2 anni. Con il decreto Monti il tirocinio o la pratica, dura al massimo 18 mesi, e i primi 6 mesi si possono fare già durante gli studi universitari. Si registra però un colpo di coda corporativo quando si nota che è stata cancellata la norma, introdotta con la Legge 148/2011, che prevedeva un equo compenso per i tirocinanti. Su questo bisogna sperare nella correttezza del Governo Monti per confermare il principio di “non sfruttamento legale” dei giovani tirocinanti.

Nessun articolo affine.

Altra novità è rappresentata dalla reintroduzione della tessera personale di riconoscimento del mediatore, il così detto Patentino, così come era già stabilito da un decreto del Presidente della Repubblica del 1960 (art. 26 DPR 6 novembre 1960 n. 1926) e del “mansionario” da esporre in ogni agenzia con l’indicazione dei soggetti operanti in ufficio e le loro funzioni. (art. 4 comma 3). Viene tra l’altro ribadito al comma 2 sempre dell’art.4 del DMse 26/10/2011, che in ogni “punto vendita” deve esserci un soggetto munito di tutti i requisiti utili per svolgere il compito di intermediario.

Per chi utilizzo Moduli e Formulari prestampati rimane l’obbligo di depositarli presso il competente ufficio della Camera di Commercio però solo in via telematica. Ogni quattro anni è prevista la revisione del registro dei mediatori e per chi nonostante sia iscritto alla CCIAA non esercita per un periodo superiore a quattro anni perde la Qualifica professionale. Si ribadisce l’obbligo alla copertura assicurativa contro i rischi professionali e la possibilità dei mediatori europei di operare in Italia, salvo la verifica dei requisiti professionali.

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E,infatti, la legge riconosce espressamente al datore di lavoro il potere di controllo sull’esattezza della prestazione dovuta dal dipendente, come modalità di estrinsecazione del suo potere organizzativo e direttivo (art. 41 Cost.), consentendogli sia di verificarne la diligenza richiesta dalla natura dell’attività svolta e la conformità alle direttive impartite (art. 2104 c.c.) sia d’intervenire disciplinarmente in caso d’inadempimento (artt. 2106 c.c. e 7 St. Lav.).

Vengono allora in considerazione i controlli effettuati sull’attività lavorativa e quelli attuati per esigenze organizzative e produttive, atteso che nel fattore organizzazione aziendale risiede il concetto di controllo, che si estrinseca nella facoltà di intervento, di verifica dell’operato del lavoratore/debitore e di valutazione di un eventuale inadempimento; quelli realizzati per finalità legate alla sicurezza del lavoro; i controlli sanitari, sull’idoneità fisica e sull’attitudine professionale del lavoratore; quelli che si realizzano con visite personali di controllo, per la verifica del rispetto dell’orario di lavoro e per le assenze per malattia; infine, i controlli c.d. a distanza, o non palesi, che possono realizzarsi in vario modo con moderne e sempre più sofisticate tecnologie.

Sono diverse le modalità con le quali può esplicarsi l’attività di controllo datoriale: in forma diretta, indiretta o a distanza. I controlli diretti sono quelli effettuati dallo stesso datore di lavoro per tutelare il patrimonio aziendale, vigilare sull’attività lavorativa del dipendente o per valutarne l’attitudine professionale; quelli indiretti sono, invece, esercitati da persone diverse dal datore ed estranei all’azienda, come il personale medico delle ASL o dell’INPS incaricato di effettuare le visite domiciliari di controllo in caso di assenza per malattia o effettuare i controlli sullo stato di salute dei dipendenti; i controlli a distanza, sempre vietati se hanno ad oggetto la prestazione lavorativa dei dipendenti e consentiti nei limiti del rispetto delle procedure ex art. 4 St. Lav. solo per finalità difensive, sono quelli attuabili con sistemi, come detto sempre più tecnologici, di varia natura, quali, ad esempio, quelli di video sorveglianza, o gps; l’accesso ai tabulati dei cellulari, il controllo della navigazione su internet o dell’uso della posta elettronica, e via dicendo.

Poiché non v’è dubbio che nel rapporto di lavoro subordinato sia consistente l’implicazione della persona del lavoratore, la liceità o l’arbitrarietà dei controlli datoriali di cui s’è accennato dipende in genere dalla maggiore o minore idoneità degli stessi ad invadere la sfera privata delle persone che vi sono assoggettate e dalla loro attitudine a pregiudicarne la libertà e dignità, rispetto a cui sono misurate le norme legislative che ne disciplinano l’uso.

La Cassazione, con le due identiche sentenze in epigrafe, si occupa di una particolare forma di controllo, che trova la propria fonte di regolamentazione nell’art. 2 della legge n. 300 del 20 maggio 1970, che recita: Il datore di lavoro può impiegare le guardie particolari giurate, di cui agli artt. 133 e segg. del testo unico approvato con R.D. 18 giugno 1931, n. 773, soltanto per scopi di tutela del patrimonio aziendale./ Le guardie giurate non possono contestare ai lavoratori azioni o fatti diversi da quelli che attengono alla tutela del patrimonio aziendale./ E` fatto divieto al datore di lavoro di adibire alla vigilanza sull’attività lavorativa le guardie di cui al primo comma, le quali non possono accedere nei locali dove si svolge tale attività, durante lo svolgimento della stessa, se non eccezionalmente per specifiche e motivate esigenze attinenti ai compiti di cui al primo comma./ In caso d’inosservanza da parte di una guardia particolare giurata delle disposizioni di cui al presente articolo, l’Ispettorato del lavoro ne promuove presso il questore la sospensione dal servizio, salvo il provvedimento di revoca della licenza da parte del prefetto nei casi più gravi.

I giudici di legittimità confermano l’orientamento ormai invalso in giurisprudenza secondo cui il datore di lavoro può ricorrere all’impiego di personale investigativo per l’accertamento di illeciti da parte del personale dipendente a danno del patrimonio aziendale, purché le condotte accertative non sconfinino nella vigilanza dell’attività lavorativa vera e propria (riservata dalla legge al personale di cui all’art. 3 dello S.L. e direttamente al datore di lavoro e ai suoi collaboratori) e allorquando si tratti di garantire, con esse, la tutela del patrimonio aziendale e la repressione degli illeciti (cfr. per citarsi solo alcune Cass. 14 febbraio 2011, n. 3590, citata in motivazione; Cass. 1 giugno 2010, n. 20722; Cass. 9 luglio 2008, n. 18821, citata in motivazione; Cass. 18 novembre 2010, n. 23303; Cass. 10 luglio 2009, n. 16196; Cass. 22 giugno 1999, n. 6350; Cass. 3 novembre 1997, n. 10761, in Not. Giur. Lav., 1997, 681; Cass. 18 febbraio 1997, n. 1455, ibidem, 1997, 29; Cass. 23 agosto 1996, n. 7776; Cass. 25 gennaio 1992, n. 829, in Not. Giur. Lav., 1992, 523; Cass. 9 giugno 1990, n. 5599; Cass. 9 giugno 1989, n. 2813, in Not. Giur. Lav., 1989, 289).

A garanzia della libertà e dignità dei lavoratori l’art. 2, 3° comma, St. Lav., pone il divieto alle guardie giurate di accesso ai luoghi ove si svolge l’attività lavorativa durante l’orario di lavoro, a meno che questo non si renda necessario per specifiche e motivate esigenze relative ai compiti di tutela del patrimonio aziendale.

Essa è specificata dalla giurisprudenza, richiamata, peraltro dalle sentenze in commento, che rilevato come le disposizioni degli artt. 2 e 3 della legge n. 300 del 1970, che delimitano la sfera di intervento di persone preposte dal datore di lavoro a difesa dei propri interessi – e cioè per scopi di tutela del patrimonio aziendale (art. 2) e di vigilanza dell’attività lavorativa (art. 3) – non precludono il potere dell’imprenditore di ricorrere alla collaborazione di soggetti (quale, nella specie, un’agenzia investigativa) diversi dalle guardie particolari giurate per la tutela del patrimonio aziendale, né, rispettivamente, di controllare l’adempimento delle prestazioni lavorative e quindi di accertare mancanze specifiche dei dipendenti, ai sensi degli artt. 2086 e 2104 c.c., direttamente o mediante la propria organizzazione gerarchica. Tuttavia, il controllo delle guardie particolari giurate, o di un’agenzia investigativa, non può riguardare, in nessun caso, né l’adempimento, né l’inadempimento dell’obbligazione contrattuale del lavoratore di prestare la propria opera, essendo l’inadempimento stesso riconducibile, come l’adempimento, all’attività lavorativa, che è sottratta alla suddetta vigilanza, ma deve limitarsi agli atti illeciti del lavoratore non riconducibili al mero inadempimento dell’obbligazione (così Cass. 7 giugno 2003, n. 9167, citata in motivazione).

Nel solco tracciato dalla citata giurisprudenza, le sentenze in commento ammettono che il datore di lavoro possa fare anche uso di controlli non palesi, a mezzo, per l’appunto, di agenzie investigative, per accertare condotte illecite dei lavoratori, che esulino dalla normale attività di lavoro, ancorchè posti in essere durante lo svolgimento della prestazione lavorativa e che assumano, perciò, autonoma rilevanza rispetto al contenuto dell’obbligazione del lavoratore.

In questo senso s’è espressa, tra le altre, Cass. 22 dicembre 2009, n. 26991, dove, a proposito di un licenziamento per giusta causa intimato a seguito di accertamenti di guardie giurate condotti sull’eventuale omissione di consegna da parte del dipendete soggetto al controllo dello scontrino fiscale ai clienti dell’esrcizio commerciale cui era addetto, si afferma che gli artt. 2 e 3 dello St. Lav., riservano a guardie particolari giurate la tutela del patrimonio aziendale e, comunque, a personale noto ai lavoratori la vigilanza sull’attività lavorativa, ma non vietano al datore di lavoro di ricorrere ai mezzi necessari ad assicurare la stessa sopravvivenza dell’impresa, quali i controlli occulti di un’agenzia investigativa contro attività fraudolente o penalmente rilevanti.

In un altro caso che riguarda il licenziamento di un operaio addetto al magazzino di un supermercato sorpreso a svolgere attività lavorativa presso un centro benessere durante l’assenza dal lavoro per malattia e in cui la prova dell’addebito era stata ottenuta dall’azienda con l’ausilio di due agenzie di investigazione, sulla specifica questione della legittimità del ricorso a tali agenzie il Tribunale di Trieste, con sentenza 3 maggio 2006, ha affermato che l’apporto di queste ultime è da ritenersi legittimo in quanto finalizzato alla tutela del patrimonio aziendale ed alla verifica di una potenziale truffa ai danni del datore di lavoro, mediante simulazione di una malattia per trarre profitto da altra attività in costanza della medesima fittizia condizione di temporanea inidoneità alle mansioni e ai danni del datore di lavoro.

La giurisprudenza consente pure il controllo eseguito dalle agenzie d’investigazione in forma occulta a distanza di tempo dall’inizio del rapporto lavorativo, senza che vi ostino né il principio di buona fede né il divieto di cui all’art. 4 dello Statuto dei lavoratori, ben potendo il datore di lavoro decidere autonomamente come e quando compiere il controllo ed essendo il prestatore d’opera tenuto ad operare diligentemente per tutto il corso del rapporto di lavoro.

Ne consegue che è legittimo l’accertamento effettuato dall’imprenditore mediante il pedinamento di un informatore farmaceutico ad opera di un altro dipendente (nella specie del suo superiore gerarchico) al fine di verificare la corretta indicazione del chilometraggio percorso per le successive richieste di rimborso (così Cass. 10 luglio 2009, n. 16196, cit.; cfr. anche Cass. 27 novembre 1992, n. 12675, in Not. Giur. Lav., 1993, 356, alla cui stregua le disposizioni dell’art. 2 l. 20 maggio 1970 n. 300, circa la possibilità d’impiegare le guardie giurate solo per scopi di tutela del patrimonio aziendale, con il correlativo divieto per tali guardie (non utilizzabili a scopi di vigilanza sull’attività lavorativa) di contestare ai lavoratori fatti non attinenti alla tutela predetta e di accedere nei locali in cui si svolge l’attività lavorativa, non esclude che il datore di lavoro possa utilizzare come fatti storici, ai fini dell’adozione delle iniziative (anche disciplinari) conseguenziali, situazioni oggettive coinvolgenti un lavoratore (come la presenza dello stesso nei locali della mensa o negli spogliatoi durante l’orario di lavoro) accertate da tali guardie fuori dei luoghi di svolgimento della prestazione lavorativa, non essendo in tal caso configurabile né una violazione della norma né un’offesa alla dignità del lavoratore tutelata dalla medesima norma; v. anche Cass. 10 gennaio 1990, n. 205, in Not. Giur. Lav., 1990, 350).

La giurisprudenza ammette, altresì, che il diritto al controllo (difensivo) occulto non presupponga necessariamente illeciti già commessi, ma anche il sospetto, o la mera ipotesi che illeciti siano in corso di esecuzione.

Su questo specifico profilo le sentenze del giugno del 2011 rinviano a Cass. n. 18821 del 2008, citata, che ha individuato, quali requisiti di liceità dell’attività investigativa ex art. 2, oltrechè la ripetuta finalità di accertamento di illeciti a carico del patrimonio aziendale e non di meri inadempimenti contrattuali, anche che il controllo, se riguarda le casse di punto vendita, si svolga secondo tecniche che richiamano ciò che una qualsiasi persona o cliente accorto pone normalmente in essere quando transita attraverso una delle casse per pagare e non si traducano in manovre dirette ad indurre in errore l’operatore (e cioè che l’investigatore non si comporti come un agente provocatore) e che sia rispettata la tempestività della contestazione. Si tratta com’è noto dell’attività svolta dai c.d. clienti civetta, che se compiuta con le descritte modalità, non viola alcuna regola a tutela della dignità e libertà del lavoratore.

A tale riguardo la Cassazione, con sentenza n. 7776 del 1996, ha ritenuto legittimi i controlli posti in essere dai dipendenti dell’agenzia investigativa che per verificare un ammanco di cassa, sempre fingendosi clienti, avevano presentato alla cassa la merce acquistata e pagato il relativo prezzo per verificare le registrazioni delle somme incassate da parte del dipendente. In quell’occasione è stato pure affermato che non possono considerarsi anomale o contrarie ai principi di correttezza e buona fede, modalità caratterizzate dall’intervento di più controllori e della pluralità di controlli in un breve arco temporale, perché necessarie a permettere l’individuazione di comportamenti illeciti.

In senso conforme s’è pronunciata Cass. 18 settembre 1995, n. 9836 a proposito della legittimità dell’affidamento a un istituto di vigilanza del controllo sull’incasso del prezzo e il rilascio del relativo scontrino fiscale da parte del personale addetto al servizio di ristorazione su linee ferroviarie, ritenendo legittimo il controllo occulto sulle prestazioni lavorative il cui inadempimento costituisca anche violazione degli obblighi extracontrattuali penalmente rilevanti, che possano incidere negativamente sull’integrità del patrimonio aziendale.

In tema di controlli investigativi attivati sulla base del solo sospetto della commissione di un illecito, in un caso riguardante il licenziamento disposto nei confronti di un dipendente addetto alle vendite che aveva omesso di prestare attività lavorativa per tre giorni, è stata confermata la legittimità dei controlli effettuati da investigatori quando il datore di lavoro abbia dei sospetti circa lo svolgimento o meno dell’attività lavorativa all’esterno della sede di lavoro e s’è precisato che il datore di lavoro deve contestare gli addebiti, ma non è tenuto, ovviamente, ad indicare nella contestazione quali prove o riscontri abbia per sostenere l’esistenza degli stessi in un eventuale giudizio (App. Milano, 21 febbraio 2003).

Cass. 12 giugno 2002, n. 8388, ha, poi, affermato che le norme poste dagli art. 2 e 3 l. 20 maggio 1970 n. 300 a tutela della libertà e dignità del lavoratore delimitano la sfera di intervento di persone preposte dal datore di lavoro a difesa dei suoi interessi, con specifiche attribuzioni nell’ambito dell’azienda (rispettivamente con poteri di polizia giudiziaria a tutela del patrimonio aziendale e di controllo della prestazione lavorativa), ma non escludono il potere dell’imprenditore, ai sensi degli art. 2086 e 2104 c.c., di controllare direttamente o mediante la propria organizzazione gerarchica l’adempimento delle prestazioni lavorative e quindi di accertare mancanze specifiche dei dipendenti, già commesse o in corso di esecuzione, e ciò indipendentemente dalle modalità del controllo, che può legittimamente avvenire anche occultamente, senza che vi ostino nè il principio di correttezza e buona fede nell’esecuzione dei rapporti, nè il divieto di cui all’art. 4 della stessa legge n. 300 del 1970, riferito esclusivamente all’uso di apparecchiature per il controllo a distanza (non applicabile analogicamente, siccome penalmente sanzionato). Sono pertanto legittimi, in quanto estranei alle previsioni delle suddette norme, gli accertamenti operati dall’imprenditore attraverso agenti investigatori incaricati di controllare, durante l’orario di lavoro, se il dipendente aveva omesso di registrare gli acquisti fatti dai clienti di un supermercato e di rilasciare lo scontrino fiscale).

La Cassazione, 2° sez. penale 2 dicembre 2009, n. 44912, ammette anche il pedinamento da parte di investigatori privati di dipendenti pubblici per la verifica della sussistenza del reato di truffa aggravata, integrato dalla falsa attestazione da parte del lavoratore della sua presenza al lavoro – timbrando il cartellino marcatempo o falsificando i fogli presenza – che avevano indotto in errore l’amministrazione di appartenenza. I giudici di legittimità, in quest’ipotesi hanno affermato che non si possono opporre le limitazioni contenute negli artt. 2 e 3 dello St. Lav. che, invece, riguardano solo il datore di lavoro e sono operative all’interno del rapporto di lavoro quando si vuole tutelare il soggetto più debole da abusi nell’attività di vigilanza e sorveglianza.

In un caso in cui un istituto di credito aveva sottoposto a verifica l’operato di un suo funzionario incaricato di attività promozionale esterna, a causa dei sospetti suscitati dagli scarsissimi risultati conseguiti e l’aveva poi licenziato, essendo emerso che non intratteneva affatto i contatti personali indicati nei rapportini di servizio, pur non compiendo neanche attività a favore di terzi, la Cassazione 5 maggio 2000, n. 5629 ha affermato il principio che la prestazione d’opera da parte del lavoratore subordinato a favore di terzi concorrenti costituisce una violazione dell’obbligo di fedeltà che, se è irrilevante sotto il profilo penale qualora compiuta fuori del normale orario di lavoro, integra il reato di truffa se svolta nell’orario normale, da parte di soggetto che lucra la retribuzione, fingendo di svolgere il lavoro che gli è stato affidato, mentre svolge altra attività. La conseguenza che ne ha tratto è che, ove sorga il giustificato dubbio che un dipendente incaricato di mansioni da espletare al di fuori dei locali dell’azienda in realtà si renda responsabile di un comportamento illecito di tale genere, è giustificato il ricorso alla collaborazione di investigatori privati per verifiche al riguardo, nè sono ravvisabili profili di illiceità a norma dell’art. 2, comma 2, della l. n. 300 del 1970, il quale, prevedendo il divieto per il datore di lavoro di adibire le guardie particolari giurate alla vigilanza dell’attività lavorativa e il divieto per queste ultime di accedere nei locali dove tale attività è in corso, nulla dispone riguardo alla verifica dell’attività lavorativa svolta al di fuori dei locali aziendali da parte di soggetti non inseriti nel normale ciclo produttivo.

La sentenza n. 12568 del 2011 che ha sollecitato queste brevi riflessioni, col riferimento all’attendibilità e alla concludenza delle dichiarazioni dei testi escussi in primo grado, ammette non solo che il datore di lavoro si possa servire di agenzie di investigazione per accertare la commissione di illeciti da parte dei suoi dipendenti a danno del patrimonio aziendale, ma afferma la piena legittimità di allegazione, nei giudizi relativi alle impugnazioni delle sanzioni disciplinari, delle relazioni effettuate dalle agenzie o dell’utilizzazione delle dichiarazioni dei dipendenti delle agenzie che hanno effettuato i controlli.

Sotto il profilo sanzionatorio ricordiamo, infine, che l’art. 38 St. Lav. punisce con l’ammenda da euro 154 a euro 1.549 o con l’arresto da 15 giorni a un anno, salvo che il fatto non costituisca un reato più grave, il datore di lavoro che violi l’art. 2 della legge stessa, e cioè: impieghi guardie giurate per scopi diversi dalla tutela del patrimonio aziendale; consenta alle guardie giurate di contestare ai lavoratori fatti diversi da quelli che attengono alla tutela del patrimonio aziendale; adibisca alla vigilanza sull’attività lavorativa le guardie giurate, le quali siano entrate nei locali dove si svolge tale attività, durante lo svolgimento della stessa, senza che sussistano le condizioni eccezionali motivate da specifiche esigenze attinenti ai compiti di tutela del patrimonio aziendale.

Annaclara Conti

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Lo dimostrano le prime sentenze della corte di merito milanese che si sono cimentate nell’ardua impresa di coniugare, appunto, l’art. 2, comma 54 del d.l. n. 225/2010, che ha prorogato al 31.12.2011 l’operatività del regime della decadenza (introdotto dall’art. 32 della citata legge n. 183/2010) per l’impugnazione di tutta una serie di contratti e provvedimenti, prima prevista dall’art. 6 della legge n. 604/1966 per la sola impugnazione del licenziamento, con la ratio che sembra aver ispirato il legislatore nell’approntare i detti provvedimenti legislativi: quello del collegato lavoro di non protrarre all’infinito situazioni d’incertezza giuridica legate a tutta una serie di situazioni conseguenti alla cessazione dei contratti di lavoro temporanei e di alcuni atti negoziali fonte potenziale di contenzioso lavoristico; quello del decreto mille proroghe di assicurare un regime transitorio prima della messa a regime dei precetti in materia di decadenze per tutti i lavoratori investiti da queste ultime.

Le decisioni del Tribunale di Milano dell’estate 2011 (sentenze 29.9.2011, n. 4404, 4.8.2011, n. 3914 e 4.7.2011 n. 3402, che possono leggersi nel n. 5 del Notiziario di Giurisprudenza del Lavoro dell’ABI, di prossima pubblicazione) seguono due orientamenti contrapposti. La n. 4404 del 2011 statuisce che: “L’esame del testo dell’art. 2 comma 54, D. L. n. 29 dicembre 2010, n. 225, convertito con modificazioni nella Legge 26 febbraio 2011, n. 10 (c.d. decreto Milleproroghe), unitamente all’analisi della volontà del legislatore, così come espressa dall’ordine del giorno della Camera, votato in sede di approvazione del suddetto decreto legge, esclude che il differimento possa essere applicabile ai contatti a termine, e comunque al di fuori della sola ipotesi di impugnazione del licenziamento”; le sentenze di luglio e agosto 2011, prevedono che “Pur in assenza di una espressa previsione, non può che ritenersi che con l’intervento di cui al D.L. n. 225/2010, convertito in Legge 26 febbraio 2011, n. 10 il legislatore abbia voluto posticipare l’efficacia del termine decadenziale introdotto con la legge n. 183 del 2010 (c.d. collegato lavoro), facendo così salvi i diritti di quanti, alla data del 24 gennaio 2011, non avessero ancora provveduto alle impugnazioni ivi disciplinate. Nessun dubbio, poi che il decreto ministeriale debba trovare applicazione anche in materia di impugnazione dei contratti a termine posto che l’art. 32, comma 4, espressamente richiama “le disposizioni di cui all’articolo 6 della legge 15 luglio 1966, come modificato dal comma 1 del presente articolo”, le sentenze di luglio e agosto 2011 nn. 3402 e 3914.

Prima di soffermarci sulle decisioni che precedono, conviene accennare alle citate disposizioni di legge.

I comma 3 e 4 dell’art. 32 della legge 4 novembre 2010, n. 183 (c.d. collegato lavoro), con norma d’impatto fortemente innovativo, hanno esteso il regime di decadenza previsto dall’art. 6 della legge n. 604 del 15 luglio 1066 per l’impugnazione del licenziamento ad altre fattispecie, tra cui l’impugnazione della validità del termine apposto al contratto a tempo determinato, con buona pace dell’art. 1422 c.c. e della regola dell’imprescrittibilità dell’azione di nullità.

Vi si legge, infatti, che: “Le disposizioni di cui all’articolo 6 della legge 15 luglio 1966, n. 604, come modificato dal comma 1 del presente articolo, si applicano inoltre: a) ai licenziamenti che presuppongono la risoluzione di questioni relative alla qualificazione del rapporto di lavoro ovvero alla legittimità del termine apposto al contratto; b) al recesso del committente nei rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, anche nella modalità a progetto, di cui all’articolo 409, numero 3), del codice di procedura civile; c) al trasferimento ai sensi dell’articolo 2103 c.c., con termine decorrente dalla data di ricezione della comunicazione di trasferimento; d) all’azione di nullità del termine apposto al contratto di lavoro, ai sensi degli articoli 1, 2 e 4 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368 e successive modificazioni, con termine decorrente dalla scadenza del medesimo” (3° comma); e che: “Le disposizioni di cui all’articolo 6 della legge 15 luglio 1966, n. 604, come modificato dal comma 1 del presente articolo, si applicano anche: a) ai contratti di lavoro a termine stipulati ai sensi degli articoli 1, 2 e 4 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della presente legge, con decorrenza dalla scadenza del termine; b) ai contratti di lavoro a termine, stipulati anche in applicazione di disposizioni di legge previgenti al decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368 e già conclusi alla data di entrata in vigore della presente legge, con decorrenza dalla medesima data di entrata in vigore della presente legge; c) alla cessione di contratto di lavoro avvenuta ai sensi dell’articolo 2112 c.c. con termine decorrente dalla data del trasferimento; d) in ogni altro caso in cui, compresa l’ipotesi prevista dall’articolo 27 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, si chieda la costituzione o l’accertamento di un rapporto di lavoro in capo a un soggetto diverso dal titolare del contratto” (4° comma).

Il 1° comma dell’art. 32 del collegato lavoro, introducendo un’altra novità di notevole perso, ha stabilito che l’impugnazione nel termine di decadenza di 60 giorni dal licenziamento è inefficace se non è seguita, entro il successivo termine di duecentosettanta giorni, dal deposito del ricorso nella cancelleria del tribunale in funzione di giudice del lavoro o dalla comunicazione alla controparte della richiesta di tentativo di conciliazione o arbitrato: sicchè, salvo quanto si dirà tra breve, attualmente la legge prescrive un doppio termine di decadenza: di 60 giorni per l’impugnazione stragiudiziale, decorrente dalla data di ricezione dell’atto di recesso e di 270 giorni per l’impugnazione giudiziale (o per la richiesta del lavoratore del tentativo di conciliazione o dell’arbitrato) dall’avvenuta impugnazione stragiudiziale (che nel regime previgente doveva essere effettuata nel termine di prescrizione di cinque anni ex art. 1442 c.c.).

Tuttavia, per usare le parole della sentenza n. 4404/2011 del Tribunale di Milano, “la considerazione dell’impatto che il citato art. 32 poteva avere sul contenzioso ha indotto il legislatore ad intervenire” nuovamente sulla disciplina delle decadenze, disponendo una proroga della sua efficacia con l’art. 2, comma 54, d.l. n. 225 del 2010, convertito con modificazioni nella legge 26 febbraio 2011, n. 10 (art. 1, comma 54), la cui formulazione, però, risulta talmente imprecisa e così scarsamente organica, rispetto al testo e al contenuto della legge n. 183 del 2010, che da subito ha generato dubbi interpretativi e applicativi di cui le due sentenze in epigrafe costituiscono un primo significativo riflesso.

Dispone, infatti, il citato co. 54 che: “all’art. 32 della legge 4 novembre 2010, n. 183, dopo il co. 1 è aggiunto il seguente co. 1 bis. In sede di prima applicazione, le disposizioni di cui all’art. 6, comma 1, della legge 15 luglio 1966, n. 604, come modificato dal co. 1 del presente articolo, relative al termine di sessanta giorni per l’impugnazione del licenziamento, acquistano efficacia a decorrere dal 31 dicembre 2011”.

A completare il quadro di riferimento della normativa in questione rammentiamo che in sede di approvazione della stessa è stato emesso dalla Camera anche un ordine del giorno che prevede l’impegno per il Governo a fornire chiarimenti secondo i seguenti criteri-guida: “l’art. 32 della legge 4 novembre 2010, n. 183, introduce disposizioni in materia di contratti di lavoro; la ratio delle disposizioni dell’art. 32 è quella di garantire la certezza dei diritti e la speditezza dei processi mediante l’introduzione di termini di decadenza riferiti anche a fattispecie in precedenza non assoggettate a tali termini; l’effetto del co. 1 bis del citato art. 32, introdotto dal Senato con il co. 54 dell’art. 2 del decreto-legge in esame, è quello di differire, al 31 dicembre 2011, l’efficacia delle disposizioni limitatamente alle fattispecie di cui all’art. 6, co. 1, della legge 15 luglio 1966, 604; a ragione del differimento rimangono temporaneamente in vigore le norme in materia di impugnazione non richiamate da tale ultima disposizione citata; l’interpretazione sistematica del co. 1 bis non comporta, altresì, il differimento dell’applicazione dei termini decadenziali anche alle fattispecie previste ai successivi co. 3 e 4”.

I chiarimenti non sono arrivati e le sentenze della corte milanese (soprattutto la n. 3914 del 4 agosto 2011, che conta su un identico precedente dello stesso estensore, sentenza n. 3402 del 4 luglio 2011), si misurano con un dato normativo quanto mai incerto ed incoerente sia sotto il profilo dell’ambito di operatività del differimento al 31 dicembre 2011 dell’entrata in vigore del regime di decadenze, sia quanto all’efficacia retroattiva o non della proroga stessa.

Il primo corno del dilemma viene risolto dalla sentenza n. 4404 del 29 settembre 2011 traendo conforto dalla coincidente volontà del legislatore, espressa col citato ordine del giorno approvato dalla Camera dei Deputati il 25 febbraio 2011 ed interpretando in senso letterale la norma in discorso, la quale, infatti, ritiene che il differimento del termine di decadenza di 60 giorni riguardi esclusivamente l’impugnazione del licenziamento di cui all’art. 6 della legge n. 604 del 1966 e non anche tutte le nuove fattispecie per le quali il collegato lavoro ha imposto il regime decadenziale.

Alla stregua di questo orientamento la disposizione di cui al d.l. n. 225/2010 non è, perciò, applicabile ai contratti a termine, giacchè, se anche l’intenzione del legislatore (non espressa, ma presumibile) fosse stata quella di garantire in via transitoria ai lavoratori a tempo determinato un termine più congruo per impugnare i vari contratti o far valere la nullità del termine, la volontà del legislatore viene espressa solo per le situazioni che riguardano i lavoratori subordinati a tempo indeterminato, con esclusione dal campo di applicazione della norma di tutte le altre fattispecie non riconducibili al “licenziamento” in senso stretto.

Considerato, perciò, che il decreto c.d. milleproroghe è stato convertito in legge il 27 febbraio 2011, il termine di decadenza di 60 giorni per l’impugnazione stabilito dal collegato lavoro con riferimento ai contratti a termine conclusi alla data di entrata in vigore della norma, cioè il 24 novembre 2010, è spirato il 24 gennaio 2011, data entro la quale devono (o avrebbero dovuto) essere impugnati.

L’iter logico seguito dal giudice milanese appare a prima vista conforme al dettato della legge, e a quanto pare, alla volontà del legislatore che si ricaverebbe dal predetto ordine del giorno.

Tuttavia e a ben vedere, nella sua estrema e forse eccessiva sinteticità e apparente coerenza con l’art. 12 delle preleggi che, lo ricordiamo, raccomanda che “nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dall’intenzione del legislatore”, il Tribunale del settembre 2011, disattende almeno in parte proprio quest’ultima disposizione legislativa, che vuole contemperata, nell’interpretazione della legge, tanto l’esigenza di rispettarne la formulazione letterale, quanto quella di ricercare la volontà del legislatore.

Inoltre il giudice trascura del tutto il problema legato all’eventuale retroattività della norma, che l’espressione “in sede di prima applicazione” indubbiamente solleva.

Più apprezzabile, anche se con i limiti cui si accennerà, è lo sforzo compiuto dal Tribunale milanese con la sentenza 3914/ 2011, il quale, prendendo realisticamente atto dell’inutilità di un intervento legislativo diretto a prorogare gli effetti di una decadenza che opera per i lavoratori già da 46 anni, sviluppa il suo ragionamento lungo la direttrice appunto della volontà del legislatore che rinviene nella postergazione della “efficacia temporale del termine decadenziale introdotto con la legge n. 183 del 2010, facendo così salvi i diritti di quanti alla data del 24 gennaio 2011 non avessero ancora provveduto alle impugnazioni ivi disciplinate”.

La ratio dell’intervento del legislatore starebbe, secondo la sentenza di agosto, proprio nella citata rimessione in termini che il giudice milanese spiega nel seguente modo: “… l’art. 2, comma 54, d.l. n. 225/2010 prevede espressamente che le disposizioni di cui all’art. 6 comma 1, l. n. 604 del 1966, come modificato dal comma 1 dell’art. 32, legge n. 183/201, relativamente al termine dei 60 giorni per l’impugnazione del licenziamento, acquistano efficacia dal 31 dicembre 2011, in sede di prima applicazione”. “Se, dunque, la norma dispone dell’efficacia della disciplina “in sede di prima applicazione”, la sua portata non può che essere retroattiva, ossia destinata a regolamentare i primi effetti della nuova disciplina, con la conseguenza di una sostanziale “rimessione in termini” di quanti fossero medio tempore decaduti per lo spirare del termine del 24 gennaio 2011”.

Il Tribunale di Milano n. 3914/2011 non ha dubbi neppure sull’applicabilità del decreto milleproroghe ai contratti a termine giacchè l’art. 32, comma 4, del collegato lavoro espressamente richiama “le disposizioni di cui all’art. 6 della legge 15 luglio 1966 n. 604, come modificato dal comma 1 del presente articolo”, del quale essi seguono quindi la sorte.

Sebbene più coerente con la ratio che ha guidato il legislatore nel procrastinare il termine dell’entrata in vigore del regime delle decadenze in relazione alle fattispecie (ex art. 32, co. 3 e 4) che, prima del 2010, ne erano estranee, tuttavia la tesi espressa dal Tribunale da ultimo commentato non persuade fino in fondo perché, privilegiando un’interpretazione logica della norma, ne sottovaluta il dato testuale rappresentato dal fatto che il co. 54 richiama solo il co. 1 dell’art. 32, ma non anche i co. 3 e 4.

Anche se, va detto, valorizzando la lettera della legge, si ottiene il risultato paradossale, suggerito dall’aggancio della norma al citato ordine del giorno approvato dalla Camera, di eludere completamente proprio la finalità perseguita dal legislatore di consentire ai lavoratori c.d. precari termini più larghi per impugnare i provvedimenti e/o i contratti ritenuti illegittimi.

Ancor più problematico risulta rinvenire nella norma di cui al comma 54 dell’art. 2 d.l. n. 225/2010 l’effetto retroattivo, per così dire sanante, colto dalla sentenza n. 3914.

Invero, a differenza dell’ipotesi in cui l’estensione a tutte le fattispecie previste dall’art. 32 del collegato, con un pò di buona volontà, si può rinvenire testualmente nel collegamento strettissimo che c’è tra il co. 1 e il co. 4 dell’art. 32, nel decreto milleproroghe la retroattività può essere solo presunta e per quanto ragionevole e logicamente la si voglia presumere, si tratterebbe pur sempre di una presunzione contraria all’art. 11 delle preleggi.

Ma anche laddove tale effetto retroattivo, secondo l’interpretazione logica della norma suggerita dalla sentenza di agosto 2011, lo si volesse cogliere nell’espressione “in sede di prima applicazione”, rimane il dubbio se con essa si debba intendere l’intenzione di ritardare gli effetti preclusivi delle nuove decadenze, o la sostanziale sanatoria con la rimessione in termini per le decadenze prodottesi medio tempore.

È abbastanza intuitivo che i due concetti non debbano necessariamente coesistere, giacchè l’espressione “in sede di prima applicazione”, frutto di una tecnica legislativa acritica e frettolosa, di per sé non significa nulla e può significare tutto: di sicuro non è una formula legislativa dotata di forza sufficiente per superare l’ostacolo posto dal precetto per cui la legge non dispone che per l’avvenire e non ha effetto retroattivo.

Ad aggiungere confusione a confusione v’è l’incognita, estranea al thema decidendum delle due sentenze in commento, della sorte che tocca al 2° comma dell’art. 6 della legge n. 604, di cui il decreto milleproroghe non fa parola, a mente del quale: “l’impugnazione è inefficace se non è seguita, entro il successivo termine di duecentosettanta giorni, dal deposito del ricorso nella cancelleria del tribunale in funzione di giudice del lavoro o dalla comunicazione alla controparte della richiesta di tentativo di conciliazione o arbitrato, ferma restando la possibilità di produrre nuovi documenti formatisi dopo il deposito del ricorso”.

Interpretando in senso strettamente letterale la norma, salva la sospensione del termine di decadenza di 60 giorni (solo per il licenziamento?), non potrebbe che concludersi nel senso che invece resta efficace la previsione dell’impugnativa entro 270 giorni dinanzi al giudice.

A tale incongrua conseguenza potrebbe ovviarsi partendo sempre dal rilievo che l’intento del legislatore è stato quello di rendere inoperanti fino al 31 dicembre 2011 le decadenze introdotte con la legge n. 183, così che non sarebbe coerente con tale finalità la soluzione dell’immediata applicabilità del co. 2, che si spiega solo con l’operatività del primo comma.

Una lettura di questo tipo ha il pregio di risultare quanto meno “buon senso”, sottolineando la stretta connessione tra il primo e il secondo comma del nuovo art. 6, per valorizzarne una lettura sistematica prima ancora che logica.

Il suggerimento agli interpreti che proviene da più parti è di mantenersi scrupolosamente entro i limiti che la lettura restrittiva delle norme impone, per non incorrere nel rischio di un’eccezione pregiudiziale di decadenza, per violazione dell’ordine del giorno approvato dalla Camera dei Deputati.

Annaclara Conti

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Scrive Davide Ranieri: “Non sono d’accordo sulla linea tenuta: l’ACE e l’IPE non erano, non sono e non saranno mai “problemi dell’agente immobiliare”! Basta farsi questa idea e andare avanti solo con quella, infatti, noi non deteniamo il bene, quindi non possiamo e non dobbiamo essere responsabili di come è, di come è fatto e a quali indice corrisponde. Perché l’Anama e le federazioni in genere accettano l’idea malsana chiedendo solo una proroga per mettersi a norma? A norma di che? Non crede e non credete che l’obbligo sia sempre e solo del proprietario? Perché si é incentivato cani e porci, eolico domestico, digitale terrestre tanto per fare qualche esempio, e non si incentiva l’ottenimento dell’ACE? Ci vuole così tanto a fare una battaglia come questa che è forse l’unica giusta, piuttosto che subire passivamente proni? Passare il problema alle agenzie immobiliari perché tutte le abitazioni ottengano l’ACE è come cercare di svuotare il mare con un cucchiaio, come ho già scritto sul nostro sito, inoltre la spinta a mettersi a norma velocemente produrrà una serie di “certificazioni fasulle” come da italico sistema di (non) risoluzione dei problemi! Noi siamo pronti alla battaglia, ma il Conduttore chi è?”

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Sono condizioni di mercato irripetibili, frutto della crisi e della volontà di vendita da parte dei proprietari che devono liquidizzare investimenti per sostenere le proprie aziende e i propri bilanci familiari. Per informazioni inviare mail a: info@anama.it

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Condividendo la motivazione del giudice di prime cure, il Collegio campano ha ritenuto che il lavoratore possa agire solo quando l’uso illegittimo dell’impianto di controllo a distanza abbia inciso concretamente nella sua sfera giuridica, come ad esempio nell’ipotesi in cui, mediante il sistema di controllo a distanza del lavoro, gli siano state contestate delle violazioni disciplinari.

Afferma, infatti, la Corte d’Appello di Napoli che : “La domanda giudiziale volta ad ottenere la declaratoria di illegittimità dell’installazione di apparecchiature di controllo e la relativa rimozione per violazione dell’art. 4, co. 2, st. lav., stante la plurioffensività della condotta datoriale, è assimilabile alla tipica azione inibitoria ex art. 28 st. lav., per cui il singolo lavoratore può agire in giudizio solo quando dal controllo a distanza derivi un’effettiva e concreta lesione di un suo diritto, incidente sulla sua sfera giuridica e sul rapporto di lavoro in essere. Ne consegue che non sussiste l’interesse ad agire in capo al lavoratore, ai sensi dell’art. 100 c.p.c, qualora venga richiesto il mero accertamento dell’illegittimità del controllo generante un pregiudizio solo potenziale”.

I Giudici del gravame ritengono che l’azione proposta sia la tipica azione inibitoria, consentita ex art. 28 st. lav. al sindacato per tutelare le proprie prerogative sindacali, sempre che sussista l’attualità della condotta, laddove al singolo lavoratore non è concessa un’analoga azione quando non vi sia stata una lesione concreta ed attuale del bene protetto dalla norma, incidente nella sua sfera giuridica e sul rapporto di lavoro in essere (in giurisprudenza consta, sull’argomento, un solo precedente: App. Firenze 20 dicembre 2009, ove si riconosce la legittimazione attiva del singolo lavoratore ad agire in giudizio, sia per la tutela del proprio diritto a non essere controllato a distanza, sia per ottenere il relativo risarcimento del danno).

Pur riconoscendo che la norma azionata tuteli il diritto dei lavoratori a non essere sottoposti a forme di controllo occulto, la Corte d’appello di Napoli sottolinea, però, che il lavoratore non possa agire in giudizio prima che vi sia stata l’effettiva e concreta lesione del suo diritto, e rinvia, a sostegno di quanto affermato, alla consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione che ha ritenuto illegittimi, per violazione del citato art. 4 St. Lav., i provvedimenti disciplinari eventualmente assunti sulla base di elementi probatori acquisiti illegittimamente (le sentenze Cass. n. 47465/2002 e n. 8520/2000, citate in motivazione; cfr., sulla questione relativa ai controlli c.d. difensivi: Cass. 17 luglio 2007, n. 15892, secondo cui il controllo a distanza sull’attività dei lavoratori, di carattere difensivo, in quanto diretto ad accertarne comportamenti illeciti, non è soggetto agli oneri contemplati dall’articolo 4 dello statuto dei lavoratori, solo se questo controllo è diretto alla tutela di beni estranei al rapporto di lavoro. Trova invece applicazione detto articolo se il controllo difensivo tende ad accertare l’esatto adempimento delle obbligazioni discendenti dal rapporto di lavoro. I giudici hanno affermato che i dati acquisiti in violazione di detto articolo, non possono essere legittimamente posti a fondamento di un licenziamento. Nella stessa decisione si legge che “in tema di divieto di utilizzo di apparecchiature per il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori previsto dall’art. 4 legge n. 300 del 1970, la rilevazione dei dati di entrata e uscita dall’azienda mediante un’apparecchiatura di controllo predisposta dal datore di lavoro per il vantaggio dei dipendenti (…) ma utilizzabile anche in funzione di controllo dell’osservanza dei doveri di diligenza nel rispetto dell’orario di lavoro e della correttezza dell’esecuzione della prestazione lavorativa, non concordata con le rappresentanze sindacali, nè autorizzata dall’Ispettorato del lavoro, si risolve in un controllo sull’orario di lavoro e in un accertamento sul quantum della prestazione, rientrante nella fattispecie prevista dal 2° comma dell’art. 4 della legge n. 300 del 1970; nè l’esigenza di evitare condotte illecite da parte dei dipendenti può assumere portata tale da giustificare un sostanziale annullamento di ogni forma di garanzia della dignità e riservatezza del lavoratore”; Cass. pen. Sez. V, 18 marzo 2010, n. 20722, che ha statuito che gli articoli 4 e 38 dello Statuto dei lavoratori implicano l’accordo sindacale a fini di riservatezza dei lavoratori nello svolgimento dell’attività lavorativa, ma non implicano il divieto dei cd. controlli difensivi del patrimonio aziendale da azioni delittuosi da chiunque provenienti. In tal caso, pertanto, non si ravvisa inutilizzabilità ai sensi dell’articolo 191 c.p.p. di prove di reato acquisite mediante riprese filmate, ancorché sia perciò imputato un lavoratore subordinato; Cass. 8 marzo 2010, n. 5546, a mente della quale è sanzionabile con il licenziamento la condotta del dipendente che usa il cellulare di servizio per inviare un massiccio numero di messaggi per scopi privati; il telefonino messo a disposizione del lavoratore da parte dell’azienda, infatti, non si deve considerare come un benefit ma come un vero e proprio strumento di lavoro. Secondo la Cassazione ne consegue che, chi ne abusa può essere sanzionato con il provvedimento espulsivo e non esclude l’inadempimento il fatto che l’uso indebito del cellulare di servizio sia avvenuto con l’invio di sms anziché di telefonate, perché con l’espressione traffico si intendono comprese tutte le possibili modalità di utilizzo dell’apparecchio. Cfr. ancora Cass. 23 febbraio 2010, n. 4375, per la quale l’installazione e l’utilizzazione di un programma informatico che consenta al datore di lavoro di controllare gli accessi dei dipendenti a siti internet devono essere autorizzate con accordo sindacale o dalla Direzione provinciale del lavoro. In mancanza dell’autorizzazione, i dati acquisiti non possono essere utilizzati per eventuali contestazioni disciplinari. I programmi informatici che consentono il monitoraggio della posta elettronica e degli accessi ad internet sono strumenti di controllo allorquando consentono al datore di lavoro di controllare a distanza e in via continuativa l’attività lavorativa. In tal caso, la loro installazione è soggetta alla disciplina di cui all’art. 4 legge n. 300/1970. La violazione di tale disciplina, secondo i Giudici di legittimità, rende inutilizzabili i dati acquisiti per eventuali sanzioni disciplinari; Trib. Roma 19 gennaio 2010, in Not. Giur. Lav., 2010, 2, 176; Trib. Milano 18 marzo 2006, per il quale è antisindacale l’installazione e il conseguente utilizzo da parte del datore di lavoro di un software di controllo a distanza dell’attività lavorativa in assenza di un previo accordo con i competenti organi sindacali, a nulla rilevando che la società giustifichi l’utilizzo di tale software per controlli difensivi, in quanto nessun controllo può considerarsi legittimo se effettuato in contrasto con il disposto dell’art. 4 comma 2 st. lav.; Trib. Perugia 20 febbraio 2006, alla cui stregua la condotta del datore di lavoro che effettui una verifica sul pc del dipendente per accertarne l’eventuale abuso non integra la violazione degli art. 4 e 8 st. lav. in quanto costituisce non un controllo a distanza sull’attività del lavoratore bensì un controllo differito nel tempo di tipo difensivo contro condotte illecite).

Secondo la giurisprudenza per “legittimazione ad agire” s’intende una condizione dell’azione diretta all’ottenimento, da parte del giudice, di una qualsiasi decisione di merito, la cui esistenza è da riscontrare esclusivamente alla stregua della fattispecie giuridica prospettata dall’azione, prescindendo, quindi, dall’effettiva titolarità del rapporto dedotto in causa, che si riferisce al merito della causa, investendo i concreti requisiti di accoglibilità della domanda e, perciò, la sua fondatezza. Ne consegue che, a differenza della “legitimatio ad causam” (il cui eventuale difetto è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio), intesa come il diritto potestativo di ottenere dal giudice, in base alla sola allegazione di parte, una decisione di merito, favorevole o sfavorevole, l’eccezione relativa alla concreta titolarità del rapporto dedotto in giudizio, attenendo appunto al merito, non è rilevabile d’ufficio, ma è affidata alla disponibilità delle parti e, dunque, per farla valere proficuamente, deve essere tempestivamente formulata (Cass. 10 maggio 2010, n. 11284; Cass. 30 maggio 2008, n. 14468).

A mente della decisione annotata e con riguardo al diverso concetto di interesse ad agire, carente in capo al lavoratore ricorrente nel caso sub judice, deve negarsene la sussistenza qualora venga richiesta l’eliminazione di una situazione d’incertezza dalla quale derivi un pregiudizio meramente potenziale.

È, infatti, principio consolidato in giurisprudenza quello secondo cui l’interesse ad agire, previsto quale condizione dell’azione dell’articolo 100 c.p.c., con disposizione che consente di distinguere fra le azioni di mera iattanza e quelle oggettivamente dirette a conseguire il bene della vita consistente nella rimozione dello stato di giuridica incertezza in ordine alla sussistenza di un determinato diritto, vada identificato in una situazione di carattere oggettivo derivante da un fatto lesivo, in senso ampio, del diritto e consistente in ciò che senza il processo e l’esercizio della giurisdizione l’attore soffrirebbe un danno, sicchè esso deve avere necessariamente carattere attuale, poichè solo in tal caso trascende il piano di una mera prospettazione soggettiva, assurgendo a giuridica ed oggettiva consistenza, e resta invece conseguentemente escluso quando il giudizio sia strumentale alla soluzione soltanto in via di massima o accademica di una questione di diritto in vista di situazioni future o meramente ipotetiche (v. Cass. 28 giugno 2010, n. 15355; Cass. 23 dicembre 2009, n. 27151; Cass. 9 ottobre 1998 n. 10062, citata in motivazione e Cass. 27 novembre 1999 n. 13293; Cass. 18 aprile 2002 n. 5635; Cass. 23 novembre 2007 n. 24434; Cass. 20 aprile 1995 n. 4444,; Cass. 28 aprile 1995, n. 4740, in Not. Giur. Lav., 1995, 665; Cass. 28 novembre 1991, n. 12818, in Not. Giur. Lav., 1992, 309; Cass. civ., Sez. III, 24 maggio 2003, n. 8236; Cass. civ., Sez. III, 24 settembre 2002, n. 13906; Cass. 20 giugno 1983, n. 4220; cfr. anche Cass. civ., Sez. Unite, 10 agosto 2000, n. 565, per cui l’interesse ad agire è un requisito della domanda consistente nell’esigenza di ottenere un risultato utile giuridicamente apprezzabile e non conseguibile senza l’intervento del giudice; nelle azioni di mero accertamento presuppone uno stato di incertezza oggettiva sull’esistenza di un rapporto giuridico tale da arrecare all’interessato un pregiudizio concreto ed attuale, anche se non implicante necessariamente la lesione di un diritto.

La decisione della Corte d’appello di Napoli, appare condivisibile sia in punto di esclusione della legittimazione ad agire, sia con riguardo alla carenza d’interesse ad agire del singolo lavoratore.

Sotto il primo profilo giova osservarsi che nonostante l’indubbia plurioffensività della condotta datoriale nel caso di specie, i principali elementi interpretativi che sembrano negare il ruolo sostanziale e processuale del singolo lavoratore nell’azione di accertamento e inibitoria in questione sono l’inserimento dei soggetti sindacali (le r.s.a.) e amministrativi (la D.P.L.) nella procedura di legittimazione dei sistemi di controllo indiretto sull’attività lavorativa, nonché la mancata inclusione, rilevata, però, solo dal giudice di prime cure, del singolo dipendente nel novero dei soggetti legittimati ad impugnare, innanzi al Ministero, i provvedimenti della D.P.L., disciplinanti l’uso degli impianti di controllo in assenza di accordo con le r.s.a. (prerogativa prevista dal 4° comma dell’art. dello St. Lav.).

Rispetto alla rilevata carenza d’interesse ad agire del singolo lavoratore, va detto che per ottenere una pronuncia di illegittimità dell’installazione d’impianti di controllo a distanza, nella prospettiva di garantire le esigenze imprenditoriali previste dal 2° comma dell’art. 4 della legge citata, nonché quelle della collettività, le azioni giudiziarie del singolo lavoratore paiono giustificate solo ove sussista un’effettiva e concreta lesione di un suo diritto, incidente sulla sua sfera giuridica e sul rapporto di lavoro in essere, con la conseguente esclusione dell’interesse ad agire, qualora venga richiesto il mero accertamento dell’illegittimità del controllo fonte di un pregiudizio solo astratto e potenziale.

Annaclara Conti

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